中国与国际私法的信托法适用及承认公约

（一）公约的背景

上届会议正式把制定有关信托的冲突法公约列为本届会议的一个议程。上届会议结束后，海牙会议常设局便着手对各国的信托制度进行深入和比较研究，研究的成果集中体现为常设局的两位秘书达叶（Dyer）和范·龙（van Loon）于1982年5月所联名发表的一份取名为《信托及其类似制度》的研究报告，为本届会议后来顺利完成公约的制定工作作出了非常出色的准备工作。

海牙会议常设局于1982年成立的一个从事信托法公约起草的专门委员会分别于1982年6月、1983年3月和1984年10月在海牙召开了三次会议，制定出《关于信托的法律适用及其承认的公约初步草案》。本届会议上成立的第二委员会以该公约草案为基础，制定出《关于信托的法律适用及其承认的公约》。

在具体介绍和分析本公约内容之前，我们有必要先分析一下本公约的特点。信托作为一种法律制度并非所有国家普遍采用的，但普通法系国家大多有信托制度，因而，海牙会议这一公约正是试图去解决这种在一些国家有而在另一些国家却没有的法律制度在国际法律交往实践中所产生的问题。由此，人们不难看出，本公约与海牙会议所制定的其他公约的差别首先在于，如果说海牙会议的其他公约是试图协调冲突法方面本国法原则与住所地法原则的冲突，则本公约却是在普通法系与大陆法系之间架设一座桥梁。这是本公约的特点之一。

本公约的第二特点在于，它仅试图就实践中出现的有关信托问题作比较一般性的规定，且有意把一些问题留给人们在适用公约时通过对公约的解释去解决。举例来说，本公约在第1条中规定了公约的适用范围，亦即公约所予适用的信托制度和标准，但是，实践中一些民法法系国家法律中类似于信托的制度，究竟是否属于该公约的适用范围，则未在公约中予以明确规定，只能通过对公约的具体解释去决定。

（二）公约的基本结构

本公约共五节32条。第一节（第1～5条）规定该公约的适用范围。第二节（第6～10条）规定信托的准据法。公约在本节中主要规定以财产信托关系中财产授与人（settlor）的意思去确定准据法，而在该人未自主选定准据法时，公约规定采用“最密切关系原则”。本节还规定了信托准据法的适用范围以及托管关系可以分割开来而受不同的准据法支配的可能性。第三节（第11～14条）规定对信托的承认。公约规定了对信托予以承认起码应该包括的内容，信托在官方登记注册机关可以注册登记的形式。公约在这一节还规定了允许不予承认的一些信托情况。根据公约第10条规定，成员国可以声明保留该节的规定不适用于那些其有效性受公约成员国法律支配的信托。第四节（第15～25条）是关于一般条款的规定。其中第15～16条规定法院地冲突法所指定的国家的有关强制性法律规定的适用，以及法院地国法律中应予直接适用的法律适用问题；第17、18、19条规定排除反致的适用、公共秩序条款以及条约与税法问题的关系；第20、21、22条规定本公约第三节适用范围的扩大与限制；第23、24和25条规定对不具统一法域的国家公约的适用以及本公约与既存的或未来的有关该问题的其他公约的关系。最后，公约的第五节（第26～32条）是海牙会议各公约所通用的，且内容一致的“最后条款”的规定。

（三）公约的适用范围

1.公约适用于信托准据法的确定和信托的承认（第1条）

这一条从文字上看是非常简单的规定，但却是公约制定过程中诸多分歧观点妥协的结果，在实践中适用公约该规定时，也定会出现解释的不同。规定在制定过程中的主要分歧以及它在实践中所可能出现的解释问题，主要有以下几点：

（1）关于公约是否只适用于普通法上信托制度的问题。公约起草专门委员会在讨论该问题时，曾出现过不同的意见，但是，专门委员会最后决定，公约只适用于普通法中信托制度，后来在委员会起草的公约序言中也表明了这一观点。但是，在第15届会议上，第二委员会决定反其道而行之，使公约不仅适用于普通法中的信托制度，而且也适用于符合公约第2条所规定的标准的其他法系的类似的法律制度。这一观点得到了与会的不少代表的赞成。例如埃及和波兰代表都表示他们国内存在有类似于普通法中信托的制度，日本代表和卢森堡代表要求大会制定的该公约中包括进其本国的类似制度，委内瑞拉代表指出，该国已于1956年采用了信托制度（但鲜为适用）。其他还有不少国家的代表也赞成公约包括类似信托制度。

国际结算银行（设在瑞士巴塞尔）在提交给海牙会议的一份备忘录中以及该组织派来出席会议的观察员都强调，公约应该明确排除适用于“商业信托”（business trust）的可能性，不然的话，普通法系国家非常不严格的商业信托势必必须为大陆法系国家承认，并因而危及对大陆法系国家当事人或第三人的保护。对于国际清算银行所指出的这一危险，与会各国政府代表也深表关切，但是，他们认为对于这种商业信托可以通过公约所规定的其他一些措施予以排除，而不必在公约中明确规定公约不适用“商业信托”，因为“商业信托”这一概念不太确定，无法把它在公约中规定下来。

（2）关于信托的法律适用问题。从公约的名称人们也不难看出，它的一个重要内容是确定信托的法律适用，即建立一套有关信托制度的统一冲突法规范。人们认为这一套关于信托的统一冲突法制度无论对于大陆法系国家，还是普通法系国家都是非常有用、很有意义的。就前者而言，由于这些国家国内法中无这一制度，更无关于这一制度的冲突法规定，因而，这些国家一旦采用公约，则便弥补了这一空白；而对后者来说，这些国家有关信托的冲突法制度彼此多有不同，本公约无疑是这些不同国内法规定的统一。

（3）关于信托的承认问题。公约的另一个主要的目的在于规定一套有关信托的承认的制度。但是，在公约制定过程中，荷兰代表建议公约不应该用“信托的承认”这一说法，而应规定“信托的效力”。这一建议遭到不少代表的反对，这些人认为公约中已有第8条规定信托的效力的条文，而且“承认”一词在当代法律中，也不仅仅是指对判决的承认，对于信托这一法律制度自然也可以使用“承认”一词。由于大多数代表的反对，荷兰代表的这一建议未被采纳。

由于信托制度不同于婚姻、合同等法律制度，对于普通法系以外的众多大陆法系国家的法官来说，是一个陌生的制度，若要使公约关于对信托承认的规定，在实践中起到应有的效果，公约就必须规定对信托承认的内容以及信托的效力。基于这一认识，公约对此作了规定。而且，公约同时还规定了那些国内无托管法律制度的国家，在承认信托制度时的安全保护措施（尤其是第15条的规定）。

（4）关于公约的广泛适用效力的问题。公约所规定的冲突规范是否也适用于指定非成员国的内国法，以及公约规定的对信托制度的承认是否也包括对非公约成员国的信托的承认？这一问题在公约的制定阶段存在有激烈的争论。普通法系国家及少数大陆法系国家的代表认为公约应具有广泛的适用效力，而其他很多大陆法系国家则认为，他们所可能承认的信托只是在那些公约成员国所获得的信托，而不是世界上任何一国的信托。此外，也还有人提出，关于信托的法律适用的规定应具有广泛的效力，而关于对信托的承认的规定，则应是有限制的效力。会议最后所得的妥协的结果是采用公约具有广泛适用效力的原则，但同时允许成员国在批准该公约时对这种广泛的适用效力作出保留（第21条）。

2.公约所支配的信托的范围（第2、3条）

公约第2条也是确定本公约适用范围的一个重要规定。这条规定目的在于通俗明白地给信托下一定义，或者换句话说，界定受本公约支配的普通法系国家中的信托以及大陆法系国家类似信托制度的确定标准。根据本条规定，构成信托应具备以下几个主要的要素，即财产的移转、财产移转人（a settlor）、受托管理人（a trustee）以及受益人（bemeficibries）。这里所说的财产移转人和受托管理人既可以是自然人也可以是公司、企业。公约还具体规定了信托的特征（见第2条第2、3款）。

公约仅适用于当事人自愿设立的且有书面文件为证的信托（第3条）。这就排除了把公约适用于执行法律所产生的信托以及法定信托司法判决中所规定的信托的可能性。但是公约第20条也规定，允许公约成员国把该公约的适用范围扩大适用于这两种信托。

3.公约所明确规定不予支配的情况（第4、5条）

就信托制度而言，它实际上与两种行为有关，即移转财产的行为和托管行为。冯·欧维贝克教授非常形象地形容信托就如同发射火箭^[3]，托管行为是火箭，而移转财产等先行行为为发射架。根据公约第4条的规定，它不适用于这种“发射架”，即不适用于移转财产从而设定信托的行为的形式和实质有效性问题。

公约第5条还明确规定，如果依据本公约第二章关于信托冲突法规定所指定的一国国内法未规定信托制度，则本公约也不予适用。

（四）信托的准据法

1.当事人意思自治原则

在信托准据法的确定上，公约第6条采用了当事人意思自治原则，即由财产移转人（settlor）自主地、明示或者默示地选择适用于信托的法律。尽管公约中未作明确规定，但是权威的观点认为，财产移转人选择的准据法应该是与信托行为具有实质关系的法律。

与上述公约第5条紧密相呼应，公约规定如果财产转移人所选择的法律和国家不存在信托制度，那么，这种法律选择无效（公约第6条第2款）。(www.xing528.com)

2.最密切联系原则

如果当事人（财产移转人）未自主选择一个准据法，或者，其所选择法律和国家不存在信托制度，那么，根据公约第7条的规定，信托适用与之有最密切关系的国家的法律。公约在这里采用最密切联系原则，作为确定信托准据法的又一重要原则。为了使这一“非规定的冲突规范”在实践中适用更为具体和更为一致，公约规定了实践中确定与信托最密切关系国家的诸要素。它们包括财产移转人所指定的托管地（the place of adminishation of the trust，或移转信托管理地），托管财产所在地，受托管理人的居所地或营业地，信托的目的及这些目的实现地。

3.信托准据法的适用范围

公约第8条规定了信托准据法的适用范围。这一规定非常详细地列举了信托准据法所予支配的各种事项，然而这一列举却不是穷尽的。从立法技术上来看，这一条规定是对上述公约第2条的补充。

公约规定，信托准据法支配信托的有效性、信托的解释、信托的效力以及信托的管理。而且，公约进一步规定信托准据法所应特别予以适用的情况，包括以下10点：第一，受托管理人的指定、辞职和撤换，作为受托管理人的能力，以及受托人职能的转移；第二，受托管理人之间权利与义务；第三，关于受托管理人将其受托管的权利与义务部分地或全部地移转给他人的权利；第四，关于受托管理人管理或处分托管财产，在托管财产上设立抵押或者取得新财产的权力；第五，受托管理人投资的权力；第六，对托管期限以及积累托管收入的限制；第七，受托管理人与信托受益人间的关系，包括受托管理人对于受益人的人身责任；第八，信托的变更和终止；第九，托管财产的分配；第十，受托管理人说明其管理活动的义务。

4.分割原则的采用

在规定信托关系和准据法上，该公约采用了分割原则（dépecage）。公约第9条规定：“在适用本章时，信托的可分割的方面，尤其是管理问题，可以受不同法律的支配。”这是一项充分考虑了实践中常常出现的情况后所制定的符合实际情况的规定。在实践中，对于信托的管理往往有必要适用支配信托有效性以外的一个法律，通常是信托管理地国家的法律。而且，实践中有些信托关系中的财产位于不同的国家，或者托管受益人居住在不同的国家，在这种情况下如果使信托关系只受一国法律的支配显然是不尽合理的。

由于公约第9条所规定的分割原则是该公约确定信托准据法的一条基本原则，因而，它也适用于财产移转人选择准据法以及依最密切关系原则确定准据法的情况。但是，如果财产移转人根据本公约第6条规定选择了一个适用于整个信托关系的法律，那么便不可能再按第7条规定确定一个法律适用于信托关系的某一方面。

5.准据法的变更

由于信托关系可能会延续很长时间，因而，便出现这样的问题，即在信托关系存续期间，原来所规定的准据法是否能够或必须变更。关于这一问题，在制定该公约的专门委员会准备公约草案阶段以及本届会议上都有激烈的讨论，最终形成现在公约第10条的规定。

根据公约第10条规定，支配信托有效性的法律，也得决定该法律或支配信托可分部分的准据法是否可以为其他法律所代替。考察各国实践，人们可以发现，一些国家法律认为只有在产生信托关系的文件中明确规定有支配信托的原准据法可以变更时，受托管理人才可以变更准据法，另一些国家则认为要由法律来明确规定受托管理人是否具有变更准据法的权力，依据上述公约的规定，受托管理人变更准据法权力自然要由支配信托有效性的法律去确定。第10条除了涉及受托管理人变更准据法的情况外，还涉及信托关系中的实质性要素变化所导致准据法变更的情况。

由于公约采用确定信托准据法的分割原则，因而，如果一个信托关系的各个方面分别适用不同的准据法，则这些不同准据法的变更自然也是由支配信托有效性的法律而不是由这些各个准据法去确定了。

（五）对信托的承认

公约所规定的对信托的承认的基本原则是，根据公约第2章关于信托准据法的规定（具体地说即公约第6、7条规定）的法律所产生的信托得被承认为信托（公约第11条第1款第1句）。由于对信托的承认不像对外国婚姻和外国法院判决等的承认那样，具有差不多是公认的统一的内容，不同国家对信托的承认则可能具有不同的内容，因而，公约在规定上述基本原则之后，紧接着规定了对信托承认的内容。

第一，对信托的承认起码应包括承认信托财产构成独立的管理财产受托管理人有能力作为受托管理人起诉、应诉；有作为受托管理人在公证员以及所有官员处进行公证及办理其他事务的能力。

第二，受托管理人个人的债权人不得请求该管理人（债务人）以托管财产偿债。

第三，托管财产不构成受托管理人无力还债或破产时的清算财产。

第四，托管财产不构成受托管理人的婚后财产（matrimonial property），也不构成其死亡后的遗产。

第五，如果受托管理人把托管财产与自己的财产混合起来，或让渡了托管财产，则他应该弥补这部分财产；但是，任何获得该财产的第三者的权利和义务得以法院地的冲突规范所指引的法律确定。

第六，受托管理人应享有登记注册托管财产或有关文书的权利（第12条）。

公约第13条规定了一项对第11条所确认的对信托的承认的基本原则的例外情况，即成员国可以不予承认的信托的情况。如果与信托的重要的因素（除准据法的选择，托管管理地以及受托管理人的惯常居所外）具有更密切关系的国家没有信托制度，那么对这种信托可以不予承认。

（六）公约的其他有关规定

公约第15条规定，依据法院地国冲突法所指定的国内法律中有关与信托有联系但却不属于信托范围之内的事项的强制法律规定，不因本公约的适用而失去效力，也就是说这些强制规定得予继续适用。

公约第16条规定了法院地国的“直接适用于国际事务”的法律规范的适用问题。

在反致问题上，公约明确规定，依据该公约所确定的准据法只是实体法，不包括冲突规范，从而排除了反致产生的可能性（公约第17条）。