中国与国际私法统一：儿童国际诱拐的民事公约

（一）公约的背景

随着国际间民事交往的不断增加，一国公民与外国公民的涉外婚姻日益增多，在实践中，由于一国公民与外国公民结婚生育子女后离婚所产生的儿童国际诱拐（internation child abduction）的案件，也随着涉外婚姻的增加而不断增加。这种涉外婚姻组建的家庭破裂后，父母一方把子女带回国（国籍国或住所地国）或者乘子女来访之机将他们留置下来从而使这些儿童脱离其监护人的事件在一些国家已屡见不鲜，因而加强国际间的协作，以解决这种跨国的儿童诱拐案件，已成为很多国家的一个迫切要求。

第一个尝试对该问题进行多边国际合作的组织是欧洲理事会。1972年于法国斯特拉斯堡召开的欧洲理事会会议上，该理事会的一个委员会准备了一个关于外国监护判决（foreign custody decrees）的承认与执行的欧洲公约草案。1980年5月20日该公约——《关于儿童监护判决的承认与执行以及归还监护儿童的欧洲公约》——在卢森堡获得签署。海牙国际私法会议于上届例会上决定把制定有关“合法绑架”（legal kidnapping）的公约列为第14届会议的议题。

上届会议后，海牙会议常设局便着手就有关儿童诱拐的问题进行“法律社会学的研究”（sociolegal study），并由会议常设局一等秘书达叶（Adair Dyer）写出一份内容详尽的研究报告。该报告以及一份由常设局准备的调查询问书（questionnaire）于1978年秋季由会议寄发给会议各成员国政府。这些工作对后来本届会议上第一委员会顺利完成公约的制定工作无疑起到了很大的帮助。

制定这一对于海牙会议来说并非是完全陌生的工作，因为早在1900年召开的第三届海牙国际私法会议上便诞生了《关于儿童监护的海牙公约》。半个世纪以后海牙会议为了适应变化了的国际社会的需要，对该海牙公约进行了全面的修订，于1960年召开的第九届会议上期定了一个全新的有关儿童保护的公约——《关于未成年人保护的机构的权力和法律适用的公约》（1961年10月5日）。然而，有关儿童诱拐问题，由于它只是儿童保护法律问题的一个非常狭小和具体的领域，在国际国内立法方面都属于较新的课题，因而，制定该公约对于会议来说仍然是一件较为困难的工作。

1979年3月一个由海牙会议常设局指定的负责该公约初步起草工作的专门委员会在海牙集会，基本上就下列问题达成共识：

第一，由于上述1961年10月5日海牙未成年人保护公约规定了有关儿童保护的管辖权问题并尚在若干欧洲国家生效，为了不使制定出来的新公约改变上述公约的内容，专门委员会决定在新公约中不规定有关管辖权的规范；

第二，未来的公约应该适用于监护的诉讼程序开始之前或进行中的儿童的诱拐案件；

第三，该制定的公约中不应规定公共秩序条款；

第四，公约中应规定成员国都应该设立一个有关的中央机构（Central Authority），帮助被侵害人与外国取得必要的联络以领回被劫持的儿童。

但是，该专门委员会会议上却未能就外国监护判决的承认与执行问题达成共识。在这个问题上的意见分歧，主要表现在两个方面：一些代表认为公约中应该明确规定对外国监护判决的承认与执行，且尽可能少地规定不予以承认与执行的例外情况；另一些代表则认为，公约应该赋予内国法院重新审查外国监护判决的权力，并根据维护儿童利益的原则再行作出判决，而不管儿童来到法院地国是否由于诱拐所致。对于公约的这一至为关键的问题的上述意见分歧，无疑给公约后来的制定工作投下了阴影，所幸的是，专门委员会在后来的工作过程中，寻找到一条协调上述分歧观点的途径。这样由专门委员会准备的公约的初步草案中便放弃了对外国监护判决的承认与执行的规定，大大缩小了公约适用的范围。公约初步草案之所以采取这一态度，是因为有的代表提出，儿童的诱拐问题只有在儿童立即回到其原在国并恢复原来的身份（status quo ante）时才能获得解决。也只有在儿童回到其原在国时，才能确定儿童的监护问题。正是基于这一认识，公约规定在任何情况下都必须恢复诱拐前儿童的监护关系。

（二）公约的目的及其实现

无论是从公约的性质还是从公约的内容来考察海牙会议所制定的这个公约，人们都不难看出它与海牙会议所制定的一系列其他公约的明显差异。这个公约似乎既不是一个有关冲突法统一的公约，也不是一个有关国际民事诉讼程序法统一的公约，而像一个“国际行政法律”（international administrative law）。公约的这种独特的性质及其与海牙会议公约家族的关系，自然是值得人们去研究的问题，但这里主要就本公约的目的进行些探讨。

本公约的一个主要目的在于使成员国采取最及时的措施以及时返送因错误迁移或留置而滞留在其领土上的儿童（公约第1条第1项）。为了实现这一目的，公约并不排除成员国有关当局请求警察或检察机关的帮助，但是，这种国家机器的使用只是基于民事程序，而非刑事程序，因为，公约名称明确表明，本公约只涉及儿童国际诱拐的民事方面。但是，公约的目的不只限于上述内容，根据公约第1条第2项规定，它的目的还在于确保根据一成员国的法律所取得的监护权及监护权的行使，能够得到公约其他成员国有效的尊重。

为了确保公约上述目的的实现，公约规定了一项有效的措施，即各成员国都必须成立一个中央机构来负责保证公约的实施。联邦制国家可以指定几个这种中央机构（公约第6、7条）。这种中央机构的主要作用在于接受和传达当事人所提出的返送被诱拐儿童的申请，帮助寻找被诱拐的儿童，促进监护和探访（即子女和已离散的父母的互访）争议的和解，以及帮助受害人获取法律上的代表人（公约第7条）。

（三）公约的适用范围

1.公约适用于有关儿童的诱拐问题

“诱拐”（abduction）这一概念仅在公约的标题中出现过一次，公约的前言及正文中都避免使用这一更接近于刑法意义上的概念，而采用了一个在立法技术上更为准确的概念——“非法地迁移或留置儿童”（wrongful removal of retention of a child）。因而，公约所说的对儿童的诱拐，便是指非法迁移或留置儿童。而且，根据公约第3条的解释，如果对儿童的迁移或留置损害了他人、其他组织或机构依据儿童被迁移或留置前惯常居所地国家的法律所获得的监护权，且他们在儿童被迁移或留置时正在实际上行使这种权利，则构成非法迁移或留置儿童，亦即构成对儿童的诱拐。

2.公约只适用于儿童的国际诱拐问题

尽管该公约中未像前述欧洲的理事会1980年5月20日公约那样规定儿童的迁移和返还应跨越国界，但无论从该公约的标题、序言部分以及公约的结构都可以清楚地看出，该公约只适用于儿童的国际诱拐问题。但是，究竟什么是儿童的国际诱拐则是值得研究的问题。一般认为，儿童的国际诱拐应包括两种情况：一种是儿童因诱拐已实际上跨越其原在国国境；另一种情况则是儿童的父母一方已把儿童带走，却无法知晓其去向，只是种种情况表明很可能已随父或母去到父（或母）的原来的国家。依公约规定，在后一种情况下，也应该适用本公约的规定，这样可以便于当事人通过公约规定的途径查找儿童的下落，并通过国家间的合作，最后领回儿童。

3.公约只适用于在公约成员国有惯常居所的儿童的诱拐案件(www.xing528.com)

公约第4条规定，本公约只适用于监护权遭到破坏之前，被诱拐儿童在任何一公约成员国有惯常居所的案件。据说公约采用儿童的惯常居所这一标准是经过深思熟虑的。在公约制定过程中，参加该公约制定的代表们一致认为公约只能够采用单一的标准，而且，也认为以儿童的国籍作为标准是不合适的。从反对对儿童实施诱拐和更有利于保护儿童的利益出发，会议认为应主要考虑以儿童所惯常生活的国家即以儿童的惯常居所地作为唯一标准更为准确合适。

4.公约只适用于16岁以下儿童的诱拐案件

公约第4条规定，一旦儿童年满16岁公约便不再（停止）适用本公约。公约之所以采用这样的措辞，是因为这样规定更为简单和实用。而且根据这一规定，即使有关儿童诱拐的案件已向公约国的中央机构或法院提出，一旦被诱拐儿童年满16岁，也应停止该公约的适用。这样会减少实践中因儿童的年龄所产生的争执。在公约起草过程中，围绕究竟应以儿童多大的年龄为界产生过较大的争论，最终同意16岁这一标准。不过，尽管公约规定了儿童年龄标准，但一般认为，如果在实践中认为必要，也可以该公约所确定的原则适用于超过16岁的儿童诱拐问题。

（四）儿童的返还

1.向中央机构提出申请

被诱拐儿童的监护权人可以向儿童惯常居所国的中央机构或其他缔约国的中央机构提出请求它们协助返还儿童的申请（公约第8条）。公约还规定了这种申请所应该包括的内容，如申请人，儿童以及返还儿童义务人的身份方面的情况；儿童的出生年月；申请者申请返还儿童的理由；以及有关儿童的下落及儿童的特征方面的情况，等等（公约第8条）。然而，公约并未规定当事人有义务请求中央机构提供帮助。儿童的监护权人可以直接向一本公约的成员国的司法或行政机关提出返还儿童的申请（公约第29条）。

儿童的监护权人若向中央机构提出申请，可以采用海牙会议所推荐的标准申请格式。该申请格式由一个委员会研究制定，但在本届会议上对它未进行深入的研究。海牙会议推荐申请标准格式的目的在于便于从申请者那里获得有关的信息并迅速传递给其他国家。

2.返还儿童的司法或行政诉讼

如果通过交涉返还儿童的义务人不自愿交还儿童，中央机构有义务帮助申请人向法院或行政机构提出司法或行政诉讼以确保儿童的返还。公约第12条具体地规定了法院判决返还儿童的义务，这一规定是本公约的中心所在。根据这条的规定，如果儿童被诱拐但在提起司法或行政诉讼时尚未满1年，公约国的司法或行政机构除个别例外情况外，应判决儿童返还义务人返还儿童。儿童诱拐即使超过一年期限，上述机构也得判决返还儿童，除非该儿童现在已经在新环境下安定生活下来（公约第12条第2款）。这一款规定是公约起草过程的最后阶段才追加进去的。公约之所以加进这一规定，是因为考虑到公约应该能够保证申请人在诱拐人将儿童隐藏较长时间的情况下也应该能够领回儿童。

3.拒绝返还儿童的理由

在公约起草过程中，有一种观点认为，只要儿童遭诱拐，则司法或行政机关便应判决诱拐人返还儿童，而不必考虑当事人之间所存在的监护权的争议。与此相反，另一种观点认为，司法或行政机关在原则上应裁定儿童诱拐人返还儿童，但是，根据具体情况在一些案件中偏离这一原则可能更有利于保护儿童的利益。公约最后的规定，是这两种观点相互妥协的结果，即在一些情况下，司法或行政机关并不一定必须裁定儿童诱拐人返还儿童。公约第13条具体规定了司法或行政机关可以拒绝裁定返还儿童的三种理由：

第一，儿童诱拐人基于以下理由拒绝返还儿童，即他（她）在诱拐儿童时儿童的监护权人并未实际上行使其监护权，或者，该监护权人在当时或之后允诺诱拐人带走或滞留儿童；

第二，司法或行政机关发现被诱拐儿童不愿被返还，且其年龄和成熟程度以足以使他自行作出决定；

第三，如果返还儿童会给该儿童的身体或身心带来伤害，或者将其置于其他会使该儿童陷入无法忍受境地的地方。

此外，公约第20条还规定，如果返还儿童不为被请求国的有关人权保护和基本自由的基本原则所允许，则也可以拒绝返还该儿童。尽管公约起草过程中，代表们一致同意公约成员国不得以“公共秩序”为由拒绝返还被诱拐儿童，而且，也同意公约中不应有“公共秩序”条款的规定，但是，上述第20条规定，实际上就是一个公共秩序条款，只不过它不像海牙会议的其他公约明确使用公共秩序一词罢了！由此人们也可以看出统一国际私法的国际公约毕竟只是一种公约，它不得不留给成员国一定的自主考究的余地。

4.举证责任

（1）申请人的举证责任

根据公约的规定，申请人必须证明儿童被非法迁移或置留。公约规定了一系列帮助申请人承担这种举证责任的措施。首先，尽管根据公约第15条的规定被请求国法院可以要求申请人提供儿童惯常居所地国家法院所作的儿童被诱拐的裁决，但是，申请人并非必须去获得这种法院裁决。如果申请人业已获得这种裁决，则被请求国法院（或行政机构）应立即承认这一裁决。如果申请人未获得这种裁决，则被请求国法院应直接适用儿童的惯常居所地国的法律。其次，申请人在提起行政或司法诉讼时不必提供诉讼费用担保（公约第22条）。公约任何一国的公民或在公约任何一国惯常居所地的人在公约其他成员国都享有这些国家内国法律规定的法律救济和咨询服务。再次，被请求国的法院或行政机构应考虑儿童惯常居所地国家的中央机构所提供的有关儿童的社会背景方面的信息（公约第13条第3款）。由此也减轻了申请人的举证责任。最后，公约第30条规定，当事人的申请文件及所附的其他文件应为被申请国的法院或行政机构采纳为证据。这实际上也是给申请人所提供的举证方面的帮助。

（2）被告人的举证责任

如果儿童诱拐者意欲拒绝返还儿童，则也负有举证证明其具有公约规定的拒绝返还儿童的理由的责任。首先，就公约第13条第1款a项和b项规定和两个拒绝返还儿童的理由而言，被告显然负有举证责任，其次，就公约第12条第2款规定来看，也应该由被告举证究竟儿童是否业已在新环境下定居下来。最后，就公约规定的拒绝返还儿童的其他理由（公约第13条第2款，第20条）而言，尽管从公约的规定的本身并不能明显地看出究竟由谁举证，但一般认为应由被告向法院提出这些理由，并提请法院适用公约的这些规定。总之，公约规定被告具有较重的举证责任，并从而对申请人的利益予以更大的保护。