关于代理的法律适用公约与中国国际私法统一化进程

（一）公约的背景

在第十二届海牙会议上，有代表建议海牙会议应该积极扩大其统一冲突法的范围，即除在传统的家庭法领域进行法律统一之外，还应该更多地涉及国际贸易法和合同法领域。大会采纳了这一建议，并决定下届会议进行代理法律适用法的统一工作，只不过这些工作是伴随国际货物买卖法律统一工作而进行的。海牙会议之所以决定单独就代理的法律适用问题制定公约，主要是基于两个原因：其一，在最近几十年中，代理活动在国际民商事交往中起着越来越大的作用，实践中因各国关于代理规定的不同所产生的关于代理的法律冲突问题日显频繁；其二，罗马统一私法学会（UNIDROIT）于50年代便着手从事关于代理的实体法的统一工作，并于1961年制定出有关代理统一法的第一个公约草案。1973年又完成了一个新的公约草案的起草工作。但是，这些公约草案只是试图就代理的一些实体法问题进行统一，而把冲突法问题继续留给各国冲突法去解决。这使得海牙会议认为自己来从事代理冲突法的统一不但有用，而且，也是可行的。

本届会议例会上曾成立一专门委员会负责代理法律适用公约的制定工作，但是由于该项工作的难度较大，且限于时间，例会上未能完成任务。因此，大会决定成立一个专门委员会负责完成公约的起草工作。该专门委员会于1977年6月在海牙集会，并完成了公约草案的起草工作。1978年3月《关于代理的法律适用公约》开放签字。

（二）公约的范围

公约第一章（第1～4条）规定了公约的适用范围。由于各国关于代理的概念、范围规定不同，为了避免解释方面的分歧，公约在规定其适用范围时未抽象地规定“公约适用于确定具有涉外因素的代理关系”，而是具体地通过给代理关系下定义的方式规定公约的适用范围。根据公约第1条规定，公约适用于由一方（代理人）有权代表他人（被代理人）与第三人进行交易活动所产生的具有国际性的关系的准据法的确定。只要是这样的代理关系，不管代理人是否以自己的名义或以被代理人名义进行代理活动，都属于本公约的适用范围。公约这样规定实际上既包括了普通法上的不明身份的代理（undisclosed agency），也包括了大陆法系法律上的间接代理（indirect agency）。而且，公约既适用于商业代理（commercial agency），也适用于非商业代理（noncommercial agency）。此外，公约还适用于“假代理人”（falsus procurator）的行为以及“代理谈判人”（neqotiorum gestio）的追认。

尽管公约规定了非常广泛的适用范围，但是，它却也明确规定了与代理关系有关，但都不属该公约适用范围的事项。公约第2条明确地列举了这些事项，其中主要包括有关当事人的能力，有关代理的形式要件以及一些法定代理等问题。而且，单位实体内部人员所谓的职务性“代理”也不属于公约的适用范围（公约第3条）。此外，该公约也不适用信托代理关系（trust）（公约第3条第2款），对于信托关系海牙会议在第14届会议制定了一个专门公约。

由于普通法系国家有关代理人在代理活动中所进行的侵权行为的责任问题也包括在代理关系中，因而一些学者提出究竟代理人侵权行为产生的责任是否也排除在公约适用范围之外的问题。公约对此并未明确予以规定，但普通法系和民法法系国家的学者都认为该问题不属于公约适用范围。

（三）代理人与被代理人内部关系的法律适用

在代理法律适用的国内法规定上，各国的实践大致可分为两大类，即所谓的单一制（the system of a single law）和分割制（system of“dépeçage”）。采用单一制的国家（以法国为典型）根据代理人的职能，尤其是代理人与被代理人间关系的从属性的程度，将代理关系分为两类，即一般性的代理关系（mandate）和商事代理关系（commercial represntatisn）。前者通常被视为一种合同关系，首先依当事人意思自治确定准据法，若当事人未选择准据法，则依合同特征履行的理论（characteristic obligation of agency）去确定准据法。就后者而言，又依代理人与被代理人间是否存在有从属关系而分为两种，即有从属关系的商事代理（通常称为representant mandataire）和无从属关系的商事代理（通常称为representant salarie，或salaried agent），而分别适用不同的准据法。总之，采用单一制的国家不区分代理关系的内部关系和外部关系而视为一个完整的单一的法律关系，并适用单一的准据法。采用分割制的国家则将代理关系分割为内部关系与外部关系，分别适用不同的准据法。在国际上后者是大多数国家的实践，海牙会议所制定的关于代理法律适用的公约也采用了分割制。

在代理人与被代理人的内部关系的法律适用上，公约（第5条第1款）赋予代理人与被代理人选择准据法的权利（意思自治的权利）。这种选择既可以是明示的，也可以是默示的（第5条第2款）。如果当事人未自主选择准据法，公约规定应以建立这一代理关系时代理人营业地法律，若无该种营业地，则以其惯常居所地法作为准据法（第5条第1款）；但是，如果代理人的主要活动地国家又是被代理人的主营业地，或其惯常居所地，则应以该国法律作为准据法（第6条第2款）。而且，如果代理人或被代理人有一个以上的营业地，则一律以他们与代理关系联系最为紧密的营业地为准（第6条第3款）。

公约（第6条）关于当事人未自主选择准据法时，准据法确定的规定，是制定公约时两种不同观点（即认为公约的规定应体现灵活性的观点和认为公约应主要坚持准据法的确定可预见性观点）折衷调和的结果。本来在公约的初步草案中规定如果当事人未自主选择法律，则适用代理人营业地法律（或他有多个营业地，适用其中与代理关系联系最为紧密的法律），或者，如果他没有营业地，适用其惯常居所地法律。这一规定体现了准据法的可预见性原则，然而，却遭到不少代表的批评。这些人认为这一规定过于机械、呆板，且过于为代理人的因素所左右（too agent-oriented）。因此，在进一步讨论中产生了另外的建议。比如，有人认为代理人的营业地法律只能是在根据案件的情况显然没有其他一国法律与代理协议有更密切联系时才可以予以适用。会议最后基本达成一致认识，采用有限的“连结点组合”（grouping-of-contacts）的方法去确定准据法，这些不仅是与代理人有关系的连结点，而且也包括被代理人的连结点。当然也有一些人提出反对意见，认为公约不能以这种方法统一代理的冲突法。(www.xing528.com)

公约第8条规定了依本公约确定的准据法的适用范围。总的说来，代理的准据法适用于代理关系的产生、有效性、当事人的义务、履行的条件、不履行的结果以及代理义务的消灭等内容。

最后值得一提的是，公约（第10条）明确排除公约对因雇佣合同所产生的代理关系的适用，从而，大大限制了公约关于代理人与被代理人内部关系准据法的适用范围。

（四）代理的外部关系的法律适用

确定代理的外部关系，即被代理人与第三人间关系的法律适用的关键问题，在于协调各方当事人的利益，而实际上在公约中有机地协调好当事人各方利益却是非常困难的。在公约起草过程中，有人认为公约中确定代理外部关系的准据法的连结点应主要是甚至只能是与被代理人有关的连结点，从而对被代理人的利益予以最大限度的保护。当然也有人指出，公约中冲突规范的连结点，应该是代理人的行为地或者主合同准据法的连结点。然而，由于这些建议都过于偏向对一方当事人利益的保护，而忽视他方利益，所以，无法为专门委员会接受。专门委员会因而不得不去寻找折衷的途径。在这种情况下，有人提出了一个具有两个连结点的选择性冲突规范的方案：其中第一个选择性连结点指向的是支配主合同的法律（the law of the main contract），而第二个选择性连结点指向的则是代理人的行为地的法律。但由于上述第一个连结点（准据法）可能会导致实践中代理人与第三人选择主合同地法律以侵害被代理人的利益，因而未获专门委员会采纳。

专门委员会最后采纳了德国和瑞士代表的建议，规定以代理人的营业地和行为地作为连结点，从而形成现在公约第11条第1款的规定。该款规定，在被代理人与第三人之间，有关代理人的代理权的存续及范围，代理人进行代理活动的效力等均适用代理人进行代理活动时其营业地的法律。但是，紧接着该款的规定，公约于本条第2款规定了一系列例外情况。这一款的规定是公约起草专门委员会采纳斯堪的纳维亚国家和日本代表的建议的结果。根据该款规定，如果存有下述情况，代理的外部关系不适用代理人营业地法而适用代理人的代理行为地法（place of acting）：第一，如果被代理人在代理人的行为地国家有营业所或惯常居所，而且，代理人以被代理人的名义进行代理活动；第二，第三人在代理人的行为地国家有营业所或惯常居所；第三，代理人代理进行兑换活动或者进行拍卖活动；第四，代理人并无营业所。如果当事人（任何一方当事人）具有一个以上营业所所在地则以其中与代理人的有关活动联系最密切的一个为准（公约第11条第3款）。有人认为公约上述第11条第2、3款的规定符合对第三人予以充分保护的要求。

公约第12条规定了对上述第11条第2款第4项（即如果代理人没有营业所时，代理的外部关系的准据法不是代理人的营业地法，而是其行为地法）的一个例外情况。根据这一条的规定，代理人根据与被代理间的雇佣合同进行代理活动，且代理人没有自己的营业所，则以代理人所附属的被代理人的营业所在地为其营业所在地，并从而依该营业所在地法作为被代理人与第三人间关系的准据法。公约之所以这样规定，是考虑到在这种情况下，第三人知道代理人与被代理人间的代理关系，因而无太大的必要通过适用代理人的行为地法对第三人的期望予以保护，相反，在这种情况下应对被代理人予以特别的保护。

公约第13条则是对公约上述第11条第2款所作的一个例外规定。但是，这一条却不影响第11条第2款第3项及与它有关的第12条的规定。根据第13条规定，如果代理人与第三人在不同的国家并通过电报、电话等长途通信媒介进行交易活动，则以代理人的营业所所在地为其行为地，或者，如果在他没有该营业所所在地时，以其惯常居所地为其行为地。

根据公约第15条规定，支配代理的外部关系的准据法同样适用于代理人与第三人间由于代理人行使其代理权、超越代理权或进行无代理的活动所产生的关系。

（五）其他问题

本公约第四章（第16～22条）规定了与公约适用有关的一些基本问题，如公共秩序保留、公约的保留、内国法强制性规定的优先适用等。这些规定中值得在这里专门指出的是，第16条关于内国法律有关代理的强制性法律规范优先适用的规定。根据该条规定，法院应该给予任何一个与特定的代理关系有重要联系的国家的强制性法律优先适用的效力。在实践中，这一规定既应适用于具有公法性质的规范，也应适用于在私法关系方面国内立法为保护被代理人，代理人或第三人的利益，所作的强制法律规定。而且，这一规定实际上排除了当事人依本公约（第5、14条）规定进行法律选择时，规避有关国家强制法律规定的可能性。