中国国际私法统一化进程：关于婚姻缔结与有效性的公约

（一）公约的背景

海牙国际私法会议成立后便非常重视婚姻问题的冲突法的统一工作，早在1900年召开的第三届会议上，便制定出《有关婚姻法律适用的公约》（1902年海牙婚姻公约）。但由于这一公约与海牙会议前期所制定的其他公约一样，以国籍国法作为当事人属人法的基础，总的来说并未获得成员国广泛的采纳，而且，由于对公约解释方面的困难，还导致法国于1913年退出了公约。可以肯定，这一旧公约和海牙会议前期所制定的一些有关人的身份关系方面的公约一样，已经不可能为更多的国家所采纳，加之，由于海牙会议成员国的不断增加和会员成分的新变化（不同法系的国家成为会议会员国），已越来越认识到，它必须对这些旧公约进行重新审查，或加以修订或重新制定新公约。因而在第十二届会议最后文件中，正式决定在本届会议上修订1902年的海牙婚姻公约，并在修订后的新公约中加入关于有效婚姻在外国承认的规定。

上届会议后成立了一个专门委员会负责新的关于婚姻公约起草的准备工作。专门委员会于1975年5月和10月两次集会，并制定出一个取名《婚姻缔结及有效性和关于婚姻决定的承认的公约草案》。草案包括三个主要部分，即第一章，“婚姻的缔结”（celebration of marriages）；第二章，“婚姻的有效性”；第三章，“与婚姻有关的决定的承认”（recognition of decisions relating to marriage）。与1902年海牙婚姻公约不同，新公约草案的重点在于对在外国有效成立的婚姻的承认问题，而前者的重点则是有关缔结婚姻形式的规定。本届会议上成立的第三委员会（里斯任主席，Malstrom任报告人）以上述公约草案为基础，最后草拟了《关于婚姻缔结以及婚姻有效性的承认的公约》。

（二）公约制定的基本设想和原则

关于婚姻的形式要件和实质要件，各国法律规定差别颇大。为了能够在众多的差异中，寻找到有关婚姻缔结和婚姻有效性国际承认的，且能够获得会议成员国广泛接受的统一的冲突法规范，公约的起草者们决定公约应该以“有利于国际关系中的婚姻”的思想为基准，主张公约应该采取“有利于婚姻成立的原则”（principle of favor matrimonii）。这一原则在上面提到的专门委员会所制定的公约草案中曾得到充分的体现，相反，在大会最后正式通过的公约中的体现得不十分明显。

基于上述思想，公约在立法技术方面采用了以婚姻缔结地法（locicele brationis）这一系属公式构成主要冲突规范，并同时附以若干例外的立法方法。公约第9条的规定，除一些例外情况外，凡是依婚姻缔结地法成立的婚姻得被其他公约成员国承认为有效。这一规定实际上大大地限制了一些国家传统上所采用的关于婚姻缔结问题的本国法原则或住所地法原则。

（三）婚姻缔结的法律适用

根据“有利于婚姻成立的原则”，前述负责该公约起草工作的专门委员会试图在公约中规定成员国应该准许当事人缔结婚姻的一般义务，且同时排除成员国可以以结婚不符合婚姻缔结地法律或配偶一方不符合他（她）的本国关于结婚的规定为由而拒绝当事人结婚的权利。公约的起草者们之所以这样考虑，也是因为在实践中，一些国家或者规定结婚必须符合该国法律关于结婚实质要件的规定（即法院地法，lex fori），或者规定配偶双方必须同时符合其本国法律或住所地法（也即属人法，personal law）许多人由于经济等方面的原因而不得结婚，未婚同居的现象大量发生。所以，公约起草专门委员会在公约初步草案中规定，只要配偶双方具备配偶一方国籍国法或惯常居所地国家法律所规定的结婚的要件，则可以结婚。据此，如果配偶双方符合其中任一方的属人法所规定的结婚的条件，则应被准许结婚。这一规定显然是抛弃了传统的结婚必须双方当事人分别符合其属人法规定的原则与实践。

但是，公约起草专门委员会的这一思想以及公约初步草案的有关规定却遭到了出席本届会议的代表们的大力反对。这种反对不只来自那些本国法律规定结婚必须符合婚姻缔结地国家法律规定的结婚实质要件的代表，还来自那些本国法律规定结婚必须配偶双方分别符合其属人法规定的国家的代表。前者以英国为首，后者以原联邦德国为首。总之，公约起草专门委员会的上述激进的思想，似乎远远超出各国的有关实践，因而纵然公约也规定了公共秩序条款的适用，但是成员国到底不满足于这个“安全阀”而拒绝接受这种激进的规定。为了协调这种冲突，公约最后草案只好将第一章“婚姻的缔结”（celebretion of marráges）规定成具有可以选择的性质，就是说，那些想接受公约中有关承认婚姻效力的国家（即公约第二章），并不一定同时必须也接受关于婚姻缔结的规定（第一章）。(www.xing528.com)

公约（最后草案）在具体规定上似乎也远远不是公约的起草者们最初的想法。因为，根据公约第3条第1项的规定，如果当事人双方符合结婚所在地国家内国法律的实质要件，且其中一方具有该国国籍，或在该国有惯常居所，则可以结婚，但公约并未规定成员国有义务给予只符合外国法律规定的结婚实质要件的当事人结婚，相反，它倒允许任何成员国有权拒绝给那些不符合结婚所在地国家法律规定（lex loci celebrationis）的当事人结婚。公约的上述规定在实践中的作用在于，使当事人不因其一方的属人法规定不得结婚而终于不能缔结婚姻，这一规定体现了“有利于婚姻成立”的原则，但却也给“法律规避”提供了一个缺口。为了阻塞这一缺口，公约（第6条）规定公约成员国可以对公约第3条第1项的适用作出保留，从而拒绝使不符合其本国法规定的结婚实质要件的当事人结婚。举例来说，由于德国声明对公约第3条第1项规定的适用作出保留，一个在德国无惯常居所，且不符合西班牙法律关于结婚的实质要件规定的西班牙人想与一个德国公民在德国结婚，德国负责结婚的当局（Standesamt）便可以不允许他们结婚，纵然该他们符合德国法律规定的结婚要件。

总之，公约第一章关于结婚的规定，虽具有选择适用的性质，既采纳了婚姻缔结地法原则，也采用了分别适用（符合）当事人属人法的原则，但是由于作了各种各样的妥协，公约的这些规定并未太多地体现有利于婚姻成立的原则。

（四）关于婚姻有效性的承认

公约第二章专门规定有效婚姻的承认问题，这是该公约的核心部分。公约所规定的有效婚姻的承认具有广泛性，就是说，公约规定的成员国对婚姻的承认，不只限于那些在其他缔结国成立的婚姻，而是所有其他国家有效成立的婚姻（参见公约第7章）。公约尽管试图去统一各国有关外国婚姻承认的法律规定，但是，它却并不想排除各国冲突法的适用，相反，公约力图以各国的冲突法规定作为其实现法律统一的一种手段。

该公约关于外国婚姻承认的基本原则集中体现在公约第9条第1款的规定中，它规定，在婚姻缔结地国家有效成立的婚姻或其后根据该国法律获得效力的婚姻，得同样被公约成员国承认为有效。这也同样适用于外交和领事婚姻（第9条第2款）。而且，根据婚姻缔结地国家有关当局签发的结婚证明也得推定该婚姻有效成立，且应予以承认（第10条）。

尽管公约为体现有利于婚姻成立的原则，规定了承认既已在外国有效成立的婚姻的上述非常宽松的条件，但公约同时也规定了成员国得以拒绝承认在外国有效成立的婚姻的各种情况。根据公约第11条的规定，如果存在有下列原因，公约成员国可以拒绝对在外国依婚姻缔结地法有效成立的婚姻的承认：第一，在结婚时，配偶一方尚存在有婚姻关系（重婚）；第二，夫妻间存在有直接的血缘关系或收养关系，或者他们间具有旁系血缘的兄弟姐妹关系（存在有近亲属关系）；第三，配偶一方未到最低的婚姻年龄；第四，配偶一方在结婚时不具有行为能力（精神病人）；第五，配偶一方非自愿结婚（强迫婚姻）。公约所列出的这些拒绝承认的理由尽管可以认为属于“公共秩序”的范围，但终究不是公共秩序的全部内容，所以，公约进一步规定（第14条），除上述拒绝承认的理由外，如果承认国认为对在外国有效缔结的婚姻的承认与本国公共秩序显然不符，则可拒绝对这种婚姻承认。

公约本章规定的是对根据婚姻缔结地国家法律有效成立的婚姻的承认问题，因而，实践中根据婚姻缔结地法并非有效成立的婚姻的承认，便不得适用本公约的规定。在这种情况下，有人认为对于这种“无效婚姻”的承认问题应该依据承认国国内法的规定解决。如果该国法律规定对这种尽管在婚姻缔结地未有效成立的婚姻可以予承认，则可承认这种婚姻。这样做与公约（第13条）的规定也是一致的。

该公约于第12条专门规定了关于外国婚姻承认的先决问题（incidental question）。这是海牙国际私法公约历史上第一次关于先决问题的专门规定。根据第12条第1款规定，即使对外国婚姻的承认是作为另一问题（主要问题）的先决问题，该公约关于婚姻承认的规定也应予以适用。但是，如果根据法院地国家的冲突法规定，该主要问题应适用一个非本公约成员国法律，则本公约不适用于该先决问题（公约第12条第2款）。