夫妻财产法律适用公约：中国国际私法统一化进程

（一）公约的背景

1905年的海牙会议所制定的关于婚姻效力的公约，以国籍原则为基础，故仅在少数几个欧洲大陆国家生效，总的说来并未受到广泛的欢迎。而且，由于公约本身的缺陷以及世界形势的变化，本来是成员国的法国、比利时还退出了公约。因而，到本届会议时，该公约只在原联邦德国和意大利、荷兰间生效。在这种历史背景下，海牙国际私法会议早已计划修改该公约。1968年温特（Winter）教授建议会议制定一个有关夫妻财产制的公约。建议于1972年获得会议采纳，定为第13届会议上的一项工作任务。

上届会议后成立了一个专门委员会负责准备该公约的制定工作。专门委员会于1975年2月和6月两次在海牙集会，就公约的制定进行准备。本届会议上成立的一个专门负责关于夫妻财产制法律适用公约制定工作的委员会，由丹麦代表菲立浦（Allan Philip）担任主席，瑞士弗赖堡大学教授冯·欧维贝克（Von Overbeck）担任报告人，在上述专门委员会所进行的准备工作的基础上，制定出关于夫妻财产制法律适用的公约草案。

公约的主要目的在于实现夫妻财产制法律适用规范的统一。由此，公约的起草者试图使该公约成为一种“统一法”，因而，公约的适用既不考虑夫妻是否具有公约成员国的国籍，也不管他们是否在公约成员国具有惯常居所。但是，这一美好的愿望却被公约本身的规定而破坏。公约第20条规定：“本公约不影响公约成员国所缔结或加入的其他任何国际协定中关于本公约所涉及的问题的规定。”这就意味着公约的施行，并不影响既存的或未来的有关公约的效力，从而使它自己实际上仅起到一个替补角色的作用。公约这样规定，主要是为了满足斯堪的纳维亚国家的要求。因为，斯堪的纳维亚国家业已制定有关于夫妻财产制度的地区性的公约，这些国家并不想在未来采纳了海牙会议的该公约后必然地放弃既存的地区性公约。公约的起草者们这样规定，也还同时考虑到其他一些地区，如南美洲也存在有有关统一法的事实。因此我们似乎可以认为，所以，这个公约之所以如此规定，无非是想求得普遍性的统一国际私法的公约与地区性的统一国际私法的公约间的一种协调和妥协。

公约的制定过程据说是非常困难的，这主要是因为公约的起草者们必须努力去实现国籍原则和住所地原则的妥协。本届会议上负责制定该公约的委员会的主席菲力蒲称这两个原则的对立是制定该公约的主要的“绊脚石”。而找不到这两个原则之外相对中立的适合本公约的第三个原则，无疑更加加深了该公约制定的困难。

（二）当事人意思自治原则

在制定公约的过程中，一些国家的代表提出，该公约应明确排除夫妻可以选择适用于其婚姻财产制的准据法的可能性，即不赋予夫妻在该问题上的意思自治的权力。根据这些人的意见，公约所规定的夫妻财产制的准据法要么是丈夫的国籍国法律，要么是夫妻婚后住所所在地国的法律，但不管采用这两种法律中的哪一种，这一准据法的适用都必须是强制性的。但是，这一思想显然是不符合普通法系国家以及法国司法实践。在普通法系国家以及法国，夫妻财产制的约定被认为具有合同法性质，夫妻可以自愿选择法律来确定其婚姻财产制。

公约最终采纳了一个折衷的方法，规定了当事人有限制地选择准据法的原则。根据公约第3条的规定，夫妻可以在结婚之前从下列法律中选择一个法律适用于他们婚后的夫妻财产关系：（1）在确定该准据法时夫妻一方的本国法；（2）在确定该准据法时，夫妻一方的惯常居所地法；（3）婚后夫妻一方的第一个惯常居所地国法律。选择的法律适用于夫妻婚后的所有财产，但是，考虑到不动产的特殊性质，公约规定夫妻可以确定不动产所在地法律为处理他们在不动产关系方面的准据法。当事人选择上述准据法必须明示地进行，但也可在婚姻合同（contrat de mariage）中默示作出（公约第11条）。

当事人在结婚后可以改变他们婚前业已确定的适用于他们之间财产关系的准据法，但是，他们仅可以在下述两国法律中选择一个作为新的准据法。他们在作出这种选择时双方之一国籍所属国法律；以及作出这种选择时，双方之一惯常居所所在国法律（公约第6条）。

总之，从公约规定的当事人可以选择的国家法律来看，这些国家要么是婚姻缔结时与当事人联系最为紧密的国家，要么是在结婚时与当事人暂时联系紧密并在婚后保持这种紧密联系的国家。因而，当事人的这种选择权实际上是一种有限制的权利。当事人不得像一些国家法律规定的那样选择一个他们最为熟悉，但是与当事人却没有什么联系的国家的法律。

（三）法定连结点

在制定该公约的过程中，关于当事人未自主选择准据法时适用于夫妻间财产关系准据法的确定问题存在有几种不同的观点。不少国家的代表认为在这种情况下，应适用夫妻共同国籍国法律，如果他们不存在共同国籍，则适用丈夫结婚时的国籍国法律。而普通法系国家在处理该问题时，通常采用结婚时丈夫的住所地法。此外，法国的实践在该问题上，一般是采用夫妻婚后的住所地法。在如此众多的观点和实践互相对立的情况下，公约的起草者们决定在坚持男女平等原则的基础上，谋求一条能够为各方所采纳的解决途径。最后，公约的解决办法是以惯常居所地国家法律为基本原则，但在一些例外情况下适用国籍国法。具体地说，当事人在婚前未选择适用于其财产关系的准据法时，公约所规定的连结点有以下三个：

1.夫妻婚后第一共同惯常居所地

由于实践中，惯常居所的确立得经过较长时间，因此夫妻在结婚时及婚后一段时间内势必无法确定他们之间的财产制，公约的起草者们认为，为了使夫妻间的财产制与夫妻事实上的婚后所在地结合起来，夫妻间的财产制在结婚时不予确定是能够允许的。公约规定依这一连结点的指引所确定的适用于夫妻财产关系的准据法，是统一规定动产与不动产的法律，但是，如果夫妻双方愿意，也可以再选择他们的不动产所在地的法律（lex rei sitae）作为确定他们间不动产关系的准据法。

2.夫妻共同国籍国(www.xing528.com)

由于采用夫妻婚后惯常居所地法作为其财产关系的准据法，实际上便是排除了夫妻国籍国法对其财产关系的适用，而这对于在外国有众多移民的国家势必是不利的。因而，在公约起草过程中，不少在外国具有较多移民的国家代表对上述规定提出批评。为协调这种冲突，公约便规定了夫妻共同国籍这一连结点。

公约第4条第2款规定在以下三种情况下，夫妻财产制必须适用夫妻共同本国法：第一，公约成员国在签署该公约时作出保留，其本国法律作为夫妻的国籍国法，得适用于处理夫妻财产关系；第二，夫妻双方的共同国籍国不是公约成员国但其冲突法规范规定适用本国法，而且，他们在婚后所建立的第一个惯常居所地国尽管为公约成员国，但在签署该公约时作出了上述“适用国籍国法”的保留；或者，他们在婚后所建立的第一个惯常居所地国并非公约成员国，但其冲突法规定夫妻财产制适用夫妻国籍国法律；第三，如果夫妻双方在结婚后未在同一个国家设立其共同的惯常居所，则适用他们的共同国籍国法作为其夫妻财产关系的准据法。由于是一种妥协的结果，公约的这一规定似乎并不尽如人意，有人称这种规定是“并非完美的规定”。

3.最密切联系国

公约第4条第3款规定，如果夫妻无共同惯常居所且也没有共同的国籍，则以与夫妻关系最密切联系的国家的法律作为规定他们的财产关系的准据法。公约把“最密切联系国”这一连结点，作为最后的救济手段。以所谓“最密切联系”或“法律关系重心”这样的任意性的连结点构成的冲突规范被一些人称为是“无规范的规范”（the rule of Non-Rule）。出席本届会议的德国代表拜茨克（Günther Beitzke）在分析这一规定时指出，公约之所以这样规定，只是为了使人们不要产生这样的印象，即公约在准据法的规定上留有缺口^[2]。但是，应该认为公约规定采用这一任意性的连结点，从而使复杂的问题在实践中根据其具体的情况得以适当的解决，是合理可行的。

（四）准据法的可变性

考察各国关于夫妻财产制的立法，可以发现一些国家法律为了保护夫妻间弱方的利益，并保护法律关系的稳定性，规定夫妻财产制在确定后不得予以改变。而在具体做法上，这些国家通常以其冲突规范规定不许当事人选择别的法律去规定他们间的财产制，或者规定夫妻一方国籍或住所的变化并不得使业已适用于其财产关系的准据法发生改变。

在公约起草过程中，围绕公约是否应允许改变适用于夫妻财产制的准据法，也出现两种互相对立的观点。那些坚持国籍法原则的人认为准据法应该保持稳定，因而反对准据法的可变性；与此相反，坚持惯常居所原则的人则强调准据法的可变性，认为适用于夫妻财产制的准据法应该随着客观情况的变化而变化。这两种对立的观点协调的结果，使得公约采用了准据法有限制的可变性，或称为“限制的变更主义”。

公约第6条规定，夫妻在结婚后可以确定一个新的法律，作为适用于其财产制的准据法。但是，这一新的法律只能是确定该法律时夫妻一方国籍国法律或住所地法律。而且，这一新的准据法原则上适用于夫妻的所有财产，包括动产和不动产；但是，夫妻也可协议选择不动产所在地国家的法律，作为适用于他们的不动产关系的准据法。

公约还进一步规定了准据法自动改变的情况（automatic changes of the applicable law）。根据公约第7条的规定，只要夫妻未协议选择适用于其财产关系的新的准据法，则原先适用于他们夫妻财产关系的准据法得一直适用下去，纵然他们的国籍或惯常居所发生变化，也不改变该准据法的继续适用。但是，如果夫妻既未协议选择原先适用于其财产制的准据法，也未缔结婚姻合同，则在下列三种情况下，原先适用的准据法不再继续适用，而改为适用夫妻共同惯常居所地法（公约第7条第2款）：

第一，如果该共同惯常居所地法是（或成为）夫妻共同国籍法律。举例来说，如果夫妻双方由其国籍国甲移民至乙国，其夫妻财产制原先受他们婚后最初共同惯常居所国法律，即乙国法律的支配；但是，一旦他们双方又回到甲国并在那儿设立惯常居所，则其财产关系便改为受甲国法律的支配。同样，如果一对夫妻移民至乙国，但其夫妻财产制最先受他们共同本国法甲国法律的支配，一旦他们获得乙国国籍，则其财产制便不再适用甲国法律，而改为适用乙国法律。

第二，夫妻婚后的惯常居所持续超过10年，则该惯常居所地国的法律取代原先适用于夫妻财产关系的准据法。

第三，由于夫妻双方在婚后未在其共同国籍国设立第一共同惯常居所并从而导致以他们共同的本国法作为其财产关系的准据法，如果夫妻双方最终设立了惯常居所，则以该惯常居所国法律代替原先的国籍国法来调整他们的财产制。这是实践中较少出现的情形。

根据公约（第8条）的规定，准据法的变化不具有溯及既往的效力，夫妻在准据法变化之前的财产状态仍然保持不变。新准据法的效力只及于其未来的财产。但是，夫妻可以在任何时候，协议以新的准据法支配其全部财产，从而避免在实践中出现夫妻间统一的财产却不适用统一的准据法的不方便的情况。