中国与国际私法统一化进程中关于扶养义务的法律适用公约

（一）公约的背景

早在1956年第八届海牙国际私法会议上便制定了《关于未成年人扶养义务法律适用公约》，然而，该公约的范围仅仅限于关于儿童扶养义务的法律适用问题。尽管该公约在实践中获得不少成员国的采纳，但由于该公约不能适用于日常生活中频繁出现的其他种类的扶养义务的法律适用问题，因而，由海牙会议根据制定1956年公约的经验，制定一部内容包括家庭法方面的所有扶养（扶养、抚养、赡养）之债法律适用公约的呼声越来越大。在这种情况下，第十二届海牙会议决定制定一个广泛的有关扶养之债法律适用的公约。但由于本届会议工作量太大，无法完成该公约的工作，因而会议决定由大会常设局指定一个专门委员会在1973年4月1日之前完成公约的制定工作，并使该公约并入会议最后文件，由成员国签署。该专门委员会在预定期限内完成了公约的制定工作。

（二）扶养义务的法律适用

该公约基本上把扶养分为两类，分别规定法律适用问题：

1.由于离婚和别居而产生的扶养义务

根据公约第8条的规定，法院所适用的解决离婚或别居的法律，不仅是处理离婚或别居判决时确定扶养关系的准据法，而且，也是事后有关的扶养诉讼或对先前扶养判决的修改所应适用的准据法。但是，对该规定有一例外情况，即如果后来受理扶养诉讼的法院不承认原法院所作的离婚或别居判决，则扶养不适用上述法律，而适用下面为一般扶养之债所规定应适用的准据法（公约第4～6条规定的准据法）。(www.xing528.com)

公约的上述规定，未考虑到实践中所可能出现的特殊情况。例如，在一些离婚或别居判决中，法院所适用于作出离婚或别居判决的准据法，不是一国法律，而是几个国家的法律（常见于重叠冲突规范的情形），则势必会出现这样的问题，即究竟应依哪一国法律来解决扶养问题。公约对这种情况并无明确规定。在这种情况下，似乎有以下几种解决方法：第一，选择一个对于扶养债权人最为有利的法律；第二，重叠适用上述解决离婚或别居的诸法律解决扶养之债问题；第三，原则上适用对扶养债权人更有利的一国法律，但若债权人依该法实际上无法获得扶养，则适用另外的法律；第四，适用这些法律中与扶养债权人具有最密切关系的法律。

2.一般扶养义务的法律适用

公约所规定的第二类扶养之债的准据法适用于上述因离婚和别居而产生的扶养之债以外的其他一般扶养之债。对此公约采用了依次选择连结点指定准据法的方法予以规定。这些依次的连结点包括扶养债权人的惯常居所地，扶养之债的债权人与债务人的共同国籍以及法院地（该公约所采用的这些连结点与1956年《关于未成年人扶养义务法律适用公约》所用连结点相同）。

根据公约第4条的规定，扶养之债适用债权人惯常居所地国的法律。但是，如果根据该国法律，债权人不能获得扶养，则可以适用扶养债权人与债务人共同本国法律（参见公约第5条）。再进一步，如果扶养债权人与债务人没有共同国籍或者根据该共同国籍国法律债权人不能够获得抚养判决，则可以适用法院地法律来处理扶养之债问题（参见公约第6条）。不难看出，公约这样规定的目的，是试图对扶养债权人的利益予以最大程度上的保护。但是，在实际生活中，即使作了这样的规定，也并不一定能够对扶养债权人提供最充分的保护，因为，扶养债权人惯常居所地国家的法律所规定的债权人所可能获得的扶养权利可能会远远不如扶养债务人和债权人共同国籍国法律所规定的扶养权利人的权利广泛。当然，如果扶养债权人的惯常居所地国法律无理由地限制债权人获得扶养权利，法院可以根据公约第11条第1款有关公共秩序条款的规定，拒绝适用该国法律，而适用共同国籍国法律。

紧接着上述公共秩序条款，公约于第11条第12款规定，“尽管准据法有不同的规定，在确定扶养数额时尚应考虑债权人的需求和债务人的财力”。公约规定这一条款的目的是比较清楚的，即公约在尽可能大的范围内给予债权人的利益以充分保护的前提下，也应给债务人的利益以应有的保护。但是，这一规定显然是一条实体法规定，在一个关于扶养之债法律适用的公约中规定一条有关扶养问题的实体法规范以使法院在处理扶养这类案件时予以遵守，似与公约作为冲突法统一的法律文件这一性质不协调。更何况这一规定在实践中也不一定会发生什么实际作用，因为法院只能依据本公约规定的某准据法去处理案件，而不负有同时考虑其他实体规定的责任。