中国破产法与国际统一公约草案

前面曾予分析介绍的1904年关于破产问题的海牙公约草案，目的在于确定破产的国际效力问题。基于这一目的，该公约草案赋予商人的主营业地或公司的所在地国家的有关机构行使破产宣告权。被宣告破产的公司在外国之分支机构也得因而破产，但是，破产必须在其他国家予以公布。破产管理人可以在条约成员国采取管理措施，并可在法庭参与诉讼活动。如果要进行执行活动，则需要一份“认可书”对进行破产宣告的管辖权等发出执行命令的必要条件进行确认。破产宣告后签署的“财产清理合同”也同样具有国际承认的效力。

本来1904年的破产公约草案只适用于“商业破产”（konkurs von kaufleuten），然而，在第五届会议上，荷兰政府认为新准备的公约也应涉及“非商业破产”（konkurs von nichtkaufleuten），但那些本国只承认商业破产的国家可保留对其它的破产不予承认的权力。所以第五届海牙会议准备的公约草案仍只规定承认商业破产（见第1条）。在破产宣告的管辖权问题上，新的公约草案规定由被破产宣告人的主营业地或住所地国家，或在公司的情况下由公司之所在地行使破产宣告的管辖权。由具有管辖权的机构作出的破产宣告，在其他国家予以公布后具有效力。这是新公约草案第8条第2款所规定的“属地法原则”（loi territoriale）。而且，根据草案的规定，“属地法”可以对在此种公布之前业已有效的“占有权”予以取回，这种取回的效力及于被宣告破产人之主营业地、住所地以及公司之所在地所作出的破产宣告。破产的公布尚有使债务人不能再对被宣告破产的财产行使处置权的效力。而且，债权人也必须承受破产的强制效力。如果破产宣告由具有国际承认的效力的机构作出，则破产管理人可以在破产公布之先，在外国采取财产保护措施，而且还可在法院进行必要的诉讼活动。如果对采取这种保护措施的先决条件有争议，便有必要签署一对发出采取这一措施命令的确认书（见公约草案第4条第2款第1项以及第5条第3款）。对被宣告破产者的不动产的出卖和强制措施的采取以及所有需要第三国官员合作的破产执行措施都有必要出具认可书（见公约草案第4条第2款）。公约草案中尚规定了破产后的“财产清理合同”（第7条），但却未规定法国以及比利时破产法中的“司法清算”（liquidation judiciaire）。在关于破产处理原则方面，公约草案规定“全部破产”（toute faillite）原则，从而确定公约所有成员国的债权人享有平等的权力，而债务人之国籍对破产的国际效力不起任何影响（第16条）。

与1904年的破产公约草案不同，新草案还规定了一些破产实体方面的问题。新草案第10条与第15条规定，优先权与物权依动产与不动产所在地国家的法律确定，且必须在该国有权力机构进行。据此也可以推断，如果第三者对位于外国的财产主张权利，则必须在该财产所在地国家的法院解决争议。然而，新草案中并未规定债务人在外国的这种设立有第三人的权利的财产如何纳入破产财产的清算。在这个问题上，有人认为“要么必须承认破产财产管理人的没收权和清理权（beschlags-und liquidationsrecht），要么规定财产所在国的官员有义务在一定的期限内对该财产进行清理”。上述草案第10条与15条规定的优先权并不适用于所谓的“一般优先权”（privilèges généraux）。这种“一般优先权”根据草案第11条规定，适用破产地的法律（la loi de la faillite déclarée）。当然，根据第10条和第11条规定的含义，并不排除关于财产执行权是否存在的问题要依“国际法律规则”（regel des internationale rechts）来确定，也就是说，如果根据被执行财产权所适用的法律不具有此种执行权，则财产所在地和破产地的国家的有关机构便无须承认这种执行权。但是如果依据准据法具有此种执行权，而依财产所在地或破产地法律不具有这种执行权，则也无须承认这种执行权（第12条）。最后，公约草案规定，对“财产处理的不可抗辩性”（non-opposabilitéde ces actesàla masse）适用破产地的法律（第6条第1款与第13条）。如果财产所在地国家并不承认“不可抗辩性”（nonopposabilité）制度，则该国有权不允许采用这一制度。(www.xing528.com)

新公约草案中未规定法院对有关破产诉讼的管辖问题。但一般认为，在涉及该问题的情况下适用国际上习惯法律的一般规定，也就是说，这种案件由被告住所地或破产执行财产之所在地法院管辖。而且，关于债务人的不在破产宣告地国家的财产上是否存在有第三者的物权问题，也应由该物之所在地国家的法院依据该国法律进行确定。该财产所在地国法院甚至可以根据其本国法律对财产清理活动的可抗辩性问题进行裁断。