中国与国际私法统一的方式和手段

为了在某一专门问题上使各国法律间的歧异得以消除，从而达成协议，海牙会议在其统一国际私法的实践中，不断研究探索出了一些颇有效果的具体手段，其统一国际私法的方式正日见灵活多样。

海牙会议在制定多边国际公约时，基本上都遵循下述程序：会议分成若干专门委员会（或小组），分别自由地、详细地讨论具体问题，并形成具体的意见和解决方法，而且，从1890年开始，各国政府都对具体问题表明其态度。荷兰政府收集这些意见和建议并连同荷兰特别委员会的意见一起转达给各国政府。各专门委员会的主席还准备一份详细的报告提交给全体会议，有时这一报告也由特别指定的报告人拟出。这类报告首先由委员会成员审查讨论，其间各国代表都可提出修改意见。作为会议的一项规则，对条约草案应两读通过，这通常是对文本本身进行修改、进一步讨论和对一些问题表决通过。条约草案形成后，由荷兰政府递请会议参加国签署批准。这种第一届海牙国际私法会议时便开始采用的方式，已经成为历届会议的一种惯常工作方法和作风。

在海牙会议制定统一国际私法公约的过程中，大陆法系国家与普通法系国家之间在属人法方面存在的本国法和住所地法的尖锐对立，往往成为其统一化工作的重大障碍。在属人法问题上，各国无论是采用本国法、还是住所地法，都有其深刻的社会历史原因。在早先，欧洲许多国家内部政治、法律均未统一，只有以住所地法作属人法才是切实可行的，但到后来，各国相继实现了内部政治、法律的统一，一些国家并出现了向国外大规模移民的情况，这不仅使适用本国法有了可能，而且对继续支配移居海外的本国公民，也很有必要。而英、美普通法系一些国家，包括加拿大、澳大利亚以及南美若干国家，或者至今内部法律仍不统一，或者是大量向内移民的国家，为了有效控制在本国境内居住的外来移民，便一直以住所地法作为属人法。因此，以何者为属人法，关系到各国的重大利益，属人法的统一就极其困难。但是，在国际私法中，自然人的权利能力和行为能力，以及其身份问题，包括结婚、婚姻的效力、收养、亲子关系、扶养等，均只适用有关当事人的属人法。而且，当事人的属人法往往也是处理离婚等问题的准据法。可见，属人法在国际私法中具有十分重要的地位，尤其是在海牙会议制定一系列关于亲属法等方面的公约时，统一属人法是首先必须解决的、不可回避的难题。

为解决两大法系在属人法问题上的传统分歧和对立，海牙会议曾于1955年制定了一个试图协调本国法与住所地法冲突的专门公约，即《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》。该公约规定：“当事人住所国规定适用他的国籍国法，而他的国籍国规定应适用他的住所地法时，各缔约国应适用他的住所地国的内国法”（第1条）；“当事人住所地国和国籍国都规定适用他的住所地法时，各缔约国应适用他的住所地国的内国法”（第2条）；“当事人住所地国与他的国籍国都规定应适用他的本国法时，各缔约国应适用他的国籍国的内国法”（第3条）。从这些规定可以看出，该公约并不要求缔约国放弃其所采用的确定属人法的某些标准，而是帮助缔约国去确定属人法。而且，条约主要是以住所地作为连结因素来协调本国法与住所地法的对立的，后来的实践证明，该公约并未达到预期的效果，海牙会议在制定有关公约时，两大法系在属人法方面的严重对立，仍是制定统一冲突法公约的主要障碍之一。

为了寻找到一个更为有效的办法，经过长期的研究，海牙会议率先采用“惯常居所地”作为连结点，从而使这一矛盾得到了一定程度的调和。早在第五届海牙会议对它以前制定的一些有关家庭法方面的公约进行补充与修订时，该原则就开始被采用，但这主要是在解决国际私法中自然人国籍的积极与消极冲突时，作为补充性原则使用的。在1958年第八届海牙会议制定的《未成年人抚养义务法律适用公约》和《未成年人抚养义务之判决的承认与执行公约》中，“惯常居所地”这一连结点作为沟通“住所”与“国籍”间不可逾越的鸿沟的方法，受到各国的普遍赞同，并首次作为一项基本原则在公约中得到正式采用。如前一公约的第1条规定：“子女可在何种程度上并可向何人要求扶养，应依子女惯常居所地法律决定。”

与前述1958年公约不同，第十六届海牙国际私法会议制定的《死者财产继承法律适用公约》则采用了另一种规定方式。该公约第3条规定：“继承受死亡人死亡时是其国民的惯常居所地国法律支配（第1款）；死亡人临终前在一国已居住不少于五年的期限时，继承也受该死亡人死亡时的这一惯常居所地国法律支配，但在特别情况下，如果他死亡时与当时是其国民的国家有明显的更密切联系，则应适用该国的法律（第2款）；其他情况下，继承受死亡人死亡时是其国民的国家的法律支配，除死亡人当时与另一国有更密切的联系。这种情况下，应适用该另一国家的法律（第3款）。”可以看出，在本公约中“惯常居所地”这一连结因素并未起决定性作用，它受到了“国籍”这个连结因素的制约。同时最密切联系原则在继承的准据法的确定方面，也起到了辅助作用，并协调了“惯常居所地”和“国籍”之间的关系。

除以上公约外，在海牙会议制定的许多亲属法方面的法律适用公约中，“惯常居所地”这一连结因素都得到了广泛采纳。当前，海牙会议首创的这一原则，已成为国际私法中消除属人法标准问题上本国法与住所地法对立的基本手段。惯常居所地法原则之所以能为各国普遍接受，主要是因为它是本国法与住所地法之间的一个较好的中介点，两大法系的主要国家都能够容允它的存在、并在某些情况下成为各自的属人法标准。而且当前在许多国家的国内立法中，这个连结点也被广泛采用。例如，阿根廷本以住所地法作属人法，但在它1971年颁布的国际私法草案中，却建议把习惯居所作为认定人的住所的首要标志；而德国惯以本国法作属人法，在它1986年颁布的新法中，也以习惯居所作为解决国籍的积极和消极冲突的首要标志。这样，在本国法与住所地法的对立中，习惯居所就成了沟通二者的桥梁。此外，惯常居所地本身的一些特点，也是它能被广为接受的重要原因。现代社会中，人口流动频繁，原有的住所和国籍并非一定是当事人的生活中心；加之住所往往不易认定，住所和国籍的积极冲突和无国籍现象的大量存在，更增加了法院确定住所和国籍的困难，相反，惯常居所不但易于认定，而且它往往是人的生活中心和主要财产所在地，它取代住所和国籍而成为属人法的标准就是势所必然的了。

海牙会议在确定法律适用原则时，还往往以一种连结因素为主，同时又规定一些例外情况。例如，在第十三届海牙会议上制定的《关于夫妻财产法律适用公约》中，便规定以适用惯常居所地国家的法律为基本原则。但在当事人婚前未选择适用于其财产关系的准据法时，公约规定了夫妻婚后第一个共同惯常居所地、夫妻共同国籍国、最密切联系国等三个另外的连结点。这届会议制定的《关于婚姻缔结及婚姻有效性承认的公约》，规定婚姻缔结地法为主要适用的法律，并同时附加了若干例外情况下确定准据法的方法。另外，海牙会议还采用了其他一些较为灵活的规定，以协调各国立法上的冲突。例如，《关于产品责任法律适用公约》规定了采用“选择性的重叠连结点”的法律适用原则；《关于离婚及别居管辖权与法律冲突公约》规定的是“双重隶属原则”；《关于信托的法律适用及其承认公约》则仅试图就实践中所出现的有关信托的问题作出比较一般性的规定，而有意把一些问题留给人们在适用公约时通过对公约的解释来解决。

在海牙会议的实践中，反致制度也曾作为调和国际上不同法系间法律差异的方法而被采用过。例如，在《关于婚姻法律冲突的公约》中，在采用当事人本国法作为主要原则的前提下，同时规定在当事人之本国法指引适用本国法以外的另一国法律如当事人之住所地法时，则不管该人在何处，皆适用这后一法律。在海牙会议制定的统一国际私法的公约中，在允许对公约作出保留的同时，还越来越多地规定公共秩序保留条款。例如，《关于婚姻缔结及婚姻有效性承认公约》第6条规定，公约成员国可以对公约第3条第1款的适用作出保留，但它同时又规定可以适用公共秩序条款限制其中某些激进规定的适用；《关于继承与遗嘱的法律冲突公约》要求原则上得承认遗产所在地国家的“公共秩序”；而在《关于婚姻法律冲突的公约》中，实际上也规定了公共秩序制度。如它规定在涉及条约所明确规定的宗教和社会政策的一些情况下，一国可以拒绝为外国人缔结其本国法所允许的婚姻，或者可以拒绝仅为该国（即法院地国）法律禁止的婚姻。该公约还规定了根据婚姻缔结地法可以拒绝外国人结婚的请求，如果其婚姻违背该国法律关于绝对禁止的可通婚亲等的规定，或拆散一方之婚姻而缔结新婚的通奸者结婚的绝对禁止性规定，或禁止试图谋杀一方当事人之配偶的内部通婚规定。这种实践，一方面虽然通过有关国际条约使各国在某些问题上取得了国际私法的统一，但另一方面又允许各国在认为适用条约中的某些统一规则会与自己的公共秩序相抵触时，排除条约规定的适用。表面看来二者似乎是矛盾的，但允许这种灵活性的存在，有利于吸收更多的国家参加到统一国际私法的国际努力中来。(www.xing528.com)

总之，制定国际条约的过程，就是一个各国间讨价还价、取得国家意志协调的过程。由于国家间在社会生活习惯、历史文化传统、经济发展水平、社会政治制度等诸方面存在种种差异，各国都要维护其自身的利益，这都使得条约的缔结极为复杂，很难达成一致的协议。所以，要想使某一国际条约的制定取得成功，关键就在于找到一个能调和各国之间在某个问题上的矛盾、求得国家意志协调的恰当方法。海牙会议正是认识到了这一点，因而它一直非常重视这个问题，并曾设立特别小组研究统一国际私法、制定国际私法公约的方法。它所采用的上述一些方式与手段，不仅使其在统一国际私法方面获得了巨大成就，而且还为其他从事这类工作的国际组织提供了宝贵的经验。海牙会议所作的这些探索和尝试，是具有重要价值的。

【注释】

[1]前南斯拉夫马其顿共和国没有得到希腊的承认。

[2]关于美国参加海牙国际私法会议的历史情况，参见纳德尔曼（Nadermann）有关这一问题的论文（本书主要参考书目“英文部分”之30）。

[3]参见纳德尔曼（Nadelmann）有关这一问题的论文（本书主要参考书目“英文部分”之30）。

[4]范·厚梅斯特拉滕：《联合王国加入一个非普通的市场：海牙国际私法会议》，载《国际比较法季刊》1963年第12卷。

[5][美]纳德尔曼：《美国加入海牙国际私法会议历史的检讨、法律及当代诸问题》，参见本书主要参考书目“英文部分”之30。

[6]里斯有关海牙会议的评述，参见本书主要参考书目“英文部分”之33。