中国国际私法统一化进程：一般法律原则确定

就法学方法论而言，一般法律原则的内容主要是运用“功能比较法方法”（Funktionelle Rechtsvergleichende Methode）并通过“从具体问题出发解决具体问题”（topisches Denten）的比较法的思维方式去予以揭示。我们这里并不试图去专门探讨这些复杂的比较法方法论问题，而仅就实践中确定一般法律原则的内容时所应注意的一些问题予以简单讨论。

首先，在国内法律中揭示一般法律原则的内容。如前所述，一般法律原则是基于国际社会中各民族的一致的法律意识，各国法律所共同具有的指导思想和原则，以及国际贸易实践所据以进行的、为国际贸易的参加者所普遍接受的原则。那么，这种原则究竟应从什么地方去揭示呢？只要世界上仍然存在国家，而各国又都有自己的法律制度，那么我们所说的一般法律原则便只是作为国际社会的成员国的各国所共同具有的一般的原则。尽管人们也可以认为，国际社会存在有独立于国内法之外的，支配国际私法关系，如国际贸易合同关系的所谓现代商人法（lex mercatoria）的存在，但这种法律的一个重要渊源也是一般法律原则，而这种一般法律原则也同样根源于国内法中。因此，人们不能以这种法律规范的存在为由，认为可以从国内法之外去获得一般法律原则的具体内容。

其次，揭示一般法律原则内容的具体方法和步骤。一般法律原则的具体内容既然必须从各国国内私法中去获得，那么，只有通过比较法的方法对不同国家的法律进行比较研究，才能看出在所有这些国家统一适用的一般法律原则。在具体操作上，应是先针对案件中所应解决的某一具体问题考察各国法律，找到这些国家的法律对这一问题的答案。比较这些答案，如果它们的内容是一致的，那么，我们由此所得到的法律规范便是我们依据一般法律原则所应适用的法律规范，而这一法律规范也就是有人所说的“一般法律原则所浓缩成的具体法律规范”。相反，如果这些答案内容上彼此相异，我们不能通过剔除不同而保留相同的程序得出一个“起码的共同标准”，并以由此得出的“相同的法律规定”判决案件。而应是在这诸多的答案中寻找“最为恰当的那个答案”，并以此法律规则判决案件。当然，这种最为恰当的答案应该是通过比较法上的所谓“严格的评价”（kritische wertung）所得出的答案。

在通过比较法方法确定一般法律原则的内容时，便出现了究竟应在多大范围内进行比较的问题。实践中那些需要进一步补充内容的成文的国际统一私法法律条文以及当事人间所缔结的内容欠全面的协议都可以提示人们应在多大范围内比较哪些国家的法律。例如，《关于建立欧洲经济共同体公约》第215条和《关于建立欧洲原子能共同体公约》第188条规定适用的一般法律原则只是共同体成员国的一般法律原则，因而，确定这种一般法律原则只需比较考察这两个共同体成员国的法律。然而，如果所应适用的一般法律原则不是这种“地区性的一般法律原则”，而是广泛性地适用于全球的一般法律原则，那么在确定其内容时则应该尽可能地扩大比较的面，例如，所比较的面应包括世界上各大法系的各主要国家以及各种社会制度的国家。当然，这主要是指那些与经济密切相关的法律领域，如合同法、贸易法、运输法以及票据法等法律部门；而那些与家庭和亲属关系紧密相联的，具有浓厚的伦理道德因素的法律部门，如婚姻法、继承法等方面的问题，则在一般情况下无法进行如此广泛的比较，而只需在有限的范围内，即在有关的法系内进行比较。

再次，成文的国际统一私法作为一般法律原则的证明。西方有学者提出这样的论题，既然成文的国际统一私法，如国际统一私法公约，是基于长期大量的比较法研究而最后制定出来的，且这些成文立法的具体规定大多又是直接或稍有变动地接受了一般法律原则的内容，也就是说是不成文的一般法律原则的成文化，那么，法院或仲裁庭在应适用一般法律原则时，是否可以反过来直接适用有关的国际统一私法的成文法律规范，或者，通过这种成文法律规范证明一般法制原则的内容呢？德国学者克罗波勒对此持肯定的态度，认为只要当事人不特别排除这样的适用，且案件的具体情况并未表明这样做不恰当，那么，法院或仲裁庭便可以这样做。而且，法院或仲裁庭这样做还可以减轻它们在确定一般法律原则内容方面繁重的负担。我们认为，如果存在与法院或仲裁庭应调查和确定其内容的一般法律原则相对应的成文的国际统一私法规范，那么，法院和仲裁庭可以以这些法律规定作为有关的一般法律原则内容的证明，而不必再去作更多的比较法研究。例如，1980年《联合国国际货物销售合同公约》的规定在实践中便可以作为有关货物销售合同方面的一般法律原则的具体内容的证明。但是，法院和仲裁庭只能以成文的国际统一私法规范作为确定所应适用的一般法律原则的证明，而不能像上述克罗波勒所主张的那样，以成文的国际统一私法规范代替一般法律原则的适用。

最后，比较法对于揭示一般法律原则的具体内容的意义。这主要表现在两个方面。首先，法官和仲裁员必须具备比较法的知识。如上所述，一般法律原则内容的揭示通常必须通过比较法方法进行，因此，实践中从事国际统一私法适用工作的法官和仲裁员应具备必要的比较法知识。否则，对一般法律原则的适用便可能演化成适用法院地法（lex fori），或者，变成以本国法为基础加上“想象与愿望”。其次，比较法的科学研究有利于实践中对于一般法律原则内容的揭示。比较法学早已成为一门重要的法学学科，世界上目前有不少的专家学者在从事比较法的研究。比较法研究的成果也不断地问世。目前，世界上比较法研究的一个最大的项目要算《比较法国际百科全书》的编纂，该书由世界上为数众多的私法各领域的著名专家撰稿。到目前为止，该书已出不少分卷。像这样的比较法著作的问世无疑给实践中人们揭示一般法律原则的具体内容提供了很大的方便。

美国康耐尔大学法学院20世纪60年代所进行的一项重要的比较法研究工作充分说明了比较法的研究对于一般法律原则内容的揭示具有重要的意义。康大法学院所进行的这个研究项目是组织世界上主要法系国家的多位法学家一起对合同缔结问题进行比较研究。在该研究结果公布之前，即使是比较法的专家们也都不清楚法院在下面这一案件中应如何判决：一国家将一条破废了的远洋船只卖给一外国公司，但却在该要约中所规定的、供被要约人考虑是否接受该要约的承诺期限内撤消了此要约，而该外国公司却又在承诺期限内作出了接受此要约的承诺。对于要约是否具有约束力，以及要约能否撤消，各国法律规定不同。例如，《德国民法典》第145条规定，要约具有约束力，对要约的撤销是无效的。然而，英、美普通法对该问题的规定却截然不同，认为要约一般说来是没有约束力的。这样粗略的比较似乎给人这样的印象，即在这一问题上并不存在全球普遍适用的一般法律原则。但是，上述康大比较法研究却得出了与此不同的结论，也即上述德国民法规定要约具有约束力且不可撤销所企图达到的保护被要约人的目的恰恰也是普通法的目的之一，只不过普通法是通过另一制度，即所谓的投邮主义（mailbox theory）去达到这一目的罢了。根据投邮主义，上述案件中要约人作出的在承诺人发出他接受要约的承诺之后到达承诺人的对要约的撤销是无效的。康大比较法研究中所比较的所有国家的法律几乎都认为要约人作出的在承诺人发出承诺之后到达承诺人的对要约的撤销是无效的。由此人们不难看到比较法的研究对于揭示一般法律原则的内容具有非常重要的意义。

【注释】

[1]参见该书第47页。

[2]该公约于1969年修改，但1975年三国已决定放弃该公约草案，本书作者未找到该公约草案的中文翻译。

[3]参见《中华人民共和国民法通则》第142条第2款、《中华人民共和国涉外经济合同法》第6条有关法律条文等的规定。

[4]See Peter Hay，“Uniform of Law in the United States：Uniform State Laws，Treaties and Judically Declared Federal Common Law”，in：Hazard/Wagner（ed.），Legal Thought in the United States of America under Contemporary Pressures（1970），pp.261-293.

[5]美国最初加入海牙国际私法会议时国内便曾有过这样做是否合宪的讨论，See Nadelmann，“Legislation versus International Conventions Revisited”in：American Journal of Comparative Law 16（1968），p.281；美国正式加入海牙国际私法会议后曾积极建议会议制定“示范法”，且尤其是1965年11月25日的“关于选择法院的海牙公约”。See Reese，A Proposed Uniform Choice of Forum Act，in：Colum.J.Transna.Law 5（1966），pp.193-204；同作者“The Model Choice of Forum Act”，in：Ameri.J.Comp.L.17（1969），第292页以下。

[6]See“Dolva，Cooperative Nordique en Matiere Juridique Etharmonisation Communantaire des Legislations”，in：Revue du Marche Commun 1972，pp.29-32.

[7]关于斯堪的纳维亚国家部长会议在法律统一中的作用，参见该会议的“备忘录”，载UNIDROIT 1956-II，291-297；Falk，Unidroit 1956-II，第309页以下；Kling，“La Cooperation Legislative des Pays Nordiques”，in：La Cooperation Internordique（1965），pp.99-107.

[8]See Schlochauer，“Das Verhaeltnis des Rechts der Europaeischen Wirtschaftsgemeinschaft zu den nationalen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten”，in：Arch.VoelkR.1963/1964.s.2.

[9]See Blechmann，Europarecht（5.Auflage，Munich 1991）；Oppermann.Europarecht（1991 Munich）；Grossfeld/Bilda，“Europaeische Rechtsangleichung”，in：Zeit fuer Rechtsvergleichung internationales Privatrecht und Europarecht GIRV）6（1992）.s.421-433.

[10]See Zuleeg，“Die Anwendbarkeit，des parlamentarischen Systems auf die Europaeischen Gemeinschaften”，in：Europarecht 7（1972）s.1-15.

[11]参见《关于建立欧洲经济共同体公约》第189条；《关于建立欧洲原子能共同体公约》，第161条。

[12]See Toth，The Oxford Encyclopedia of European Community Law，Vol.I，International Law，Oxford 1990，p.176；参见《关于建立欧洲经济共同体公约》，第43、49、54、56、57、63、66、75、99、100、101、103、112、113、213、235条。

[13]参见徐国建：《联邦德国新产品责任立法》，载《法学季刊》（重庆）1990年第6期。

[14]“直接效力”是欧洲共同体法院所创造的欧洲共同体法上的一个专门概念。欧洲共同体的一些规范可以直接产生权利和义务，且这种权利和义务均为成员国承认，并可在成员国国内法院执行，此种效力便是直接效力。

[15]See Rene David，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.II，Chap，5，The International Unification of Private Law，pp.176-177.

[16]参见徐国建：《现代商人法论》，载《中国社会科学》1993年第2期。(www.xing528.com)

[17]See Schmitthoff，Das neue Recht des Welthandels，in：RabelsZ 28（1964），pp.68，76.

[18]Henri Cornil，The ECE General Conditions of Sale，in：Journal of World Trade Law 3（1969），p.400.

[19]See Eisemann，Die Incoterms in Hndel und Verkehr，Wien 1963.

[20]See Eisemann，“Incoterms and the British Export Trade”，The Journal of Business Law 1965.pp.114-122.

[21]See Horn，Das Recht der internationalen Anleihen，Frankfurt a.M.1972.s.528.

[22]See Horn，Das Recht der internationalen Anleihen，Frankfurt a.M.1972.s.517.

[23]类似的规定尚可见于1974年《联合国国际货物销售时效期限公约》第7条；1978年《联合国海上货物运输公约》第3条。

[24]See Honnold，Uniform Words and Uniform Application：The 1980 Sales Convention and International Juridical Practice，in：Schlechteriem（Hrsg.），Einheitliches Kaufrecht und Nationales Obligationsrecht，Baden—Baden 1982，s.123-124.

[25]See David/Grasmann，Einfuehrung in die grossen Rechtssysteme der Gegenwert，Munich 1988，s.480-493.

[26]早在联邦法院1842年所作的Swift v.Tyson案判决中，该法院就认为应在那些主要是以判例法形式表现出来的私法领域，创立联邦统一适用的判例法。

[27]此判决的旨意在于防止国内法律适用中“选择法院”情况的出现。See Thann—Haeuser，Die“Erie—Doctrine”in Spannungsfeld Zwischen Bund es-und Staatsgerichten der Vereinigten Staaten（1969）.

[28]See Erades，“Application of Private International Law by the International Court of Justice，”in：De Conflictum Legum，Essays Kollewijn/Offerhaus，Leiden 1962.s.145-153.

[29]See Wilfred Jenks，“The Interpretation and Application of Municipal Law by the Permanent Court of International Justice，”in：British Yearbook of International Law XIX（1938）.p.67 et sep.

[30]Serbian and Brasilian Loans Cases，P.C.I.J.Series A，nos.20/21.

[31]Affaire Relative a I’Application de la Convention de 1902 Pour Regler la Tutelle des mineurs（Pays Bas c.Suede），C.I.J.Receil 1958，p.55 ff.

[32]See“Seperate Opinion of Judge Sir Hersch Lauterpacht”，in：C.I.J.Recueil 1958，p.79 ff.

[33]Batiffol/Francescakis，Phocion：L’arret Boll de la Cour Internationale et sa Contribution a la Theorie du droit International Prive，in：Rev.Crit.48（1959），p.274.

[34]参见：（1）1957年《关于建立欧洲经济共同体公约》第164条；（2）1957年3月25日《关于建立欧洲原子能共同体公约》第136条；（3）1951年4月18日《关于建立欧洲煤钢共同体公约》第32～32c条。

[35]See Herey G.Schermers，“The European Court of Justice：Promoter of European Intergration.”in：Am.J.Comp.L.22（1974），p.446.

[36]关于欧共体法院的“先行裁决”，请参见Wall，The Court of Justice of the European Communities，London 1966，pp.130-140。

[37]《伊朗—美国仲裁庭规则》第33条有类似的规定。该规则载于Baker and Davis，The UNCITRAL Arbitration Rules in Practice—The Experience of the Iran—United States Claims Tribunal，Kluwer 1992，pp.239-273.

[38]不少国家的民法典中规定一般法律原则是本国民法的渊源。如西班牙现行民法典第1条第4款便规定：“如果没有法律规定，且也没有惯例可供适用，则可适用一般法律原则。”各国在这方面的详细规定请参见Bin Cheng，General Principles of Law，London 1987 Reprinted，pp.400-408.