中国与国际私法统一化进程中的一般法律原则概念

尽管一般法律原则（general principles of law，principes generaux du droit，allgemeine Rechtsgrundsaetze）这一概念频繁地出现于法律文献中，而且它在国际和国内法律实践中也获得广泛适用，但是，国际法学界对这一概念却没有统一的理解^[38]。这种理解的不统一根源于很多原因，比如，它既是国内法中的一个概念，同时却又是国际公法和国际私法中的一个概念，与此相适应，不同的法学者从不同的法律学科角度出发又可能会对此概念有不同的理解，例如，国内民法学者、国际公法学者和比较法学者，由于他们的出发点和着眼点各异，因而也可能会对这一概念有彼此相异的理解。为便于我们更好地理解作为国际统一私法渊源的一般法律原则这一概念的确切涵义，我们这里先举国际上几位著名的法学家给《国际法院规约》第38条第一项（寅）款所规定的“一般法律原则为文明各国所承认者”这一概念所下的定义，然后提出我们的建议。

（1）法国国际法学家卢梭认为所谓一般法律原则是“文明国家视为每一个法律秩序的必要组成部分的法律理念”。

（2）奥地利国际法学家费德罗斯认为人们不能把不同国家那些偶尔相同的法律规范理解为一般法律原则，而真正的一般法律原则是那些以一般的法律理念为基础的在国家和国家的交往中可以互换的法律原则。

（3）英国国际法学家奥本海所理解的一般法律原则是国内法律的一般原则，且尤其是可以适用于国家间关系的私法的一般原则。

（4）我国国际法学家王铁崖主编的高等学校法学教材《国际法》一书认为“一般法律原则可以理解为各国法律体系中所包含的共同的原则”，“这里所谓‘文明各国’当然不能按照西方资本主义国家污蔑不发达国家的意义来解释，而应该指作为国际社会成员的主权独立国家”。

我们认为作为国际统一私法渊源的一般法律原则与上述联合国国际法院规约中所规定的一般法律原则的内涵与外延是基本一致的。参考国际法学者们对一般法律原则所下的各种不同的定义，且尤其是我国学者对这一概念的理解，并考虑国际统一私法的特点，我们不妨认为作为国际统一私法渊源的一般法律原则是指基于国际社会中各民族的一致的法律意识，各国法律所共同具有的指导思想和原则，以及国际贸易实践所据以进行的、为国际贸易的参加者所普遍接受的原则。

在法律发展史上，大约从20世纪初开始，有的法学家便开始以比较法的方法寻找一般法律原则，直到现在探寻一般法律原则也还是比较法研究的重要任务之一。也正是由于比较法学者长期大量的研究工作，才使得人们可以越来越多地认识属于一般法律原则的一些具体的法律原则。法学界通常认为一般法律原则起码包括以下诸点：(www.xing528.com)

（1）约定必须信守的原则。作为一条一般法律原则，约定必须信守原则（pacta sunt servenda）要求所有参与法律交往的当事人忠实地履行自己对对方当事人所作的承诺。该原则被普遍认为是当今各国法律的一项一般原则，是国际社会确实存在着一种一般法律原则的佐证。在国际法律实践中，它获得了广泛的承认和适用。例如，仲裁员卡维营（Cavin）在著名的沙菲尔诉伊朗国家石油公司案（Sapphire v.National Iranian Oil Company；1963年3月15日裁决）的仲裁裁决中就明确承认并适用了该原则。他在裁决中指出：“合同的约定必须得到尊重乃始终为国际法院认为是法律的一项根本原则。约定必须信守是所有合同关系的基础。而且，它也包含在争议双方当事人本国的法律中，即《伊朗民法典》第21条和加拿大法律中。”

（2）诚实与信用原则。考察各国法律，人们不难发现诚实与信用实际上是所有国家民、商事法律的基础，它在事实上早已为各国法律所承认。该原则同时也是进行国际贸易的基础。正因为如此，有人将该原则比喻为国际贸易的堡垒。毫无疑问，该原则是参与国际贸易活动的当事人所必须遵守的一项法律原则，他们在进行国际贸易的所有活动中都必须做到诚实与信用而为。该原则要求当事人不得滥用权利，不应不当得利，要诚实地履行合同，在可能出现损害时尽可能地减少损害，以及对对方当事人的信任予以合理的保护（Vertrauenschutz）。在国际商事仲裁实践中，该原则曾被作为法律规范适用于国际商事合同当事人的权利与义务的确定。

（3）不可抗力免责的原则。由于不可抗力造成合同一方当事人无法履行其合同义务，他便可以不再履行这种义务，且还可以免负因不履行合同所可能产生的违约责任，这便是所谓的不可抗力免责原则。该原则被人们广泛地认为是一条一般法律原则。但是，人们在实践中对于什么是不可抗力，当事人何时才可以基于该原则免除不履行合同义务的责任，以及诉诸该原则所产生的具体法律后果，理解得并不一致。通常说来，一项导致合同当事人不能履行合同的障碍，只有在下列情况下才可能被认定为不可抗力：（甲）它不是当事人自己所致（evenement exterieur）；（乙）它的出现在合同缔结时是不可能预料到的（imprevisibilite）；（丙）它是当事人无法通过自己的力量予以克服的（insurmontabilite）。因不可抗力而无法履行合同义务的当事人在知晓不可抗力出现后，应立即通知对方当事人。在新近的国际商事仲裁裁决中，出现了使合同当事人不因不可抗力免除履行合同义务，而只使他暂时中止履行合同义务的趋势。与国内仲裁实践不同，在国际商事仲裁实践中还出现了让合同双方当事人平摊因不可抗力所导致的事先未约定的费用的裁决。

我们讲一般法律原则是国际统一私法的一个非常重要的渊源，是因为国际统一私法无论在法律性质、调整的对象还是在产生历史和具体内容上都有别于国际公法。尽管《国际法院规约》第38条明文规定一般法律原则是国际公法的渊源，但它不是独立的国际法渊源。事实上，作为国际公法渊源的一般法律原则是为数不多的，它在国际公法上并不占重要的地位，国际法院以及国际仲裁庭在它们裁决案件中也很少适用一般法律原则。但是，我们不能因此就认为一般法律原则作为国际统一私法的渊源也是不重要的。与国际公法不同，国际统一私法所调整的主要是自然人、法人之间具有跨国因素的私法性质的法律关系，而对于私法关系的法律调整，国内法的原则大多比较一致，这种一致性一方面是一般法律原则存在的基础，另一方面也是一般法律原则能够成为国际统一私法重要渊源的基础。而且，又由于一般法律原则本身具有灵活性，因而，尤其是在不存在成文的国际统一私法规范时，一般法律原则的适用便显得格外重要。此外，世界范围内一般法律原则的存在也是使得世界各国能够较顺利地进行彼此私法的国际统一的一个重要因素，从这一意义上说，一般法律原则对于私法的国际统一也具有重要意义。

我们讲一般法律原则是国际统一私法的重要渊源，但是，我们也不否认这种法律渊源的缺陷。与上述灵活性的优点相对应，一般法律原则较之国际统一私法的成文法渊源则具有标准不确定，因而在实践中难于掌握和适用的缺点。也正因如此，在私法的国际统一化运动中一般法律原则作为国际统一私法的渊源尚需进一步得到发展。为此，不仅法官、仲裁员和律师等国际法律实务工作者应在实践中探索适用一般法律原则解决跨国民、商事法律关系的规律，而且，国际法学者是和比较法学者也应通过其法学理论研究去更多地揭示地区范围内和国际范围内所普遍适用的一般法律原则。