中国私法国际统一进程中判例法的作用

判例是英美普通法系国家法律的主要渊源。在大陆法系国家，尽管判例并不是法律的渊源，但是，它们对于这些国家法律的正确解释以及法律制度的完善和发展起着非常重要的作用，在这些国家的司法实践中法院的判决被法官和律师加以援引是司空见惯的。在国际贸易法和国际私法实践中，判例也起着很重要的作用，西方法学者普遍认为判例是这种法律的渊源之一。尽管我国法律实践中一般不承认判例这一渊源；但是，我国学者都一致认为判例在国际私法和国际贸易法中具有重要的作用。那么，就本书所探讨的国际统一私法而言，判例在私法的国际统一中究竟具有什么作用呢？它是不是国际统一私法的渊源？如果是，那么它与我们前面所业已讨论的其他渊源地位有何不同？

在回答这些问题之前，我们有必要首先探讨这里所说的判例的准确含义。一般说来，判例是指法院可以援引，并作为审理同类案件的法律依据的判决和裁定。这种判例所产生的法律规范在西方法学界常被称为判例法（case law）或法官制定法（judge-making law，Richterrecht）。与一般意义上的判例相比，我们这里所说的判例具有以下几个主要特征：首先，这里所说的判例不仅指法院所作的判决和裁定，而且，还指仲裁庭所做的仲裁裁决；其次，我们这里所说的判例除包括一国国内法院的判决和裁定，以及一国国内仲裁庭的国际经济和贸易仲裁之外，尚包括国际法院和国际商事仲裁庭所作的判决、裁定和仲裁裁决。(www.xing528.com)

我们认为判例法是国际统一私法的渊源之一，但是，它作为国际统一私法渊源的意义不如国际私法条约等国际统一私法的其他渊源的意义大。换句话说，判例对于私法国际统一的意义不及我们前面所说的私法国际统一的其他诸途径。一般说来，判例本身并不能直接实现私法的国际统一，也就是说，人们无法让法院或仲裁庭去作出使各国私法得以国际统一的判决和仲裁裁决。正因如此，德国学者克罗波勒（Kropholler）正确地指出，就目前判例在法律统一方面的作用而言，它只起着一种补充的作用。然而，人们却不能忽视法院的判决与裁定和仲裁庭的裁决在私法国际统一中的作用。与国内法一样，国际统一私法的产生与有效的执行离不开三个方面的相互作用，即立法、司法和法学研究，而其中司法则主要是法院的执法活动。而且，尤其重要的是，国际统一私法必须在法院司法实践及仲裁活动中获得统一的执行，且其内容也应通过法院的判决和裁定以及仲裁庭的裁决得到进一步的具体化。总之，我们一方面要看到判例作为国际统一私法的渊源之一在私法国际统一中的作用；但是，另一方面，我们也应认识到其局限性。