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中国国际私法统一化进程:方法问题

时间:2023-07-28 理论教育 版权反馈
【摘要】:由于国际统一私法的实践以及对该法律部门理论研究深度的限制,目前我们还无法全面探讨上述私法国际统一各种途径的方法问题。与国内立法一样,私法的国际统一也存在有“立法风格”问题。究竟国际统一私法应该采用怎样的“立法风格”,国际私法学界到目前为止对这一问题还鲜有讨论。正因为如此,这种方法也可以作为私法国际统一的方法予以适用。

中国国际私法统一化进程:方法问题

上述私法国际统一的各种具体途径都有不同的操作方法。由于国际统一私法的实践以及对该法律部门理论研究深度的限制,目前我们还无法全面探讨上述私法国际统一各种途径的方法问题。这里我们试图主要以国际统一私法条约进行私法国际统一中所应注意的方法问题来讨论私法国际统一中的若干重要的方法论问题。

1.私法国际统一的风格问题

任何国家的立法都有自己独特的立法风格,例如,以《德国民法典》为典型的德国国内立法在立法的总体结构上大多体系完备,规定详尽具体,因而法典的篇幅通常很长,而在具体的法律条文的措辞上则通常高度概括和抽象[11]。再例如,由于为了避免对英国普通法的修改,并为使法院在适用成文法时能够依据字面的含义去进行解释,英国的成文法大多规定得非常详细和具体。与国内立法一样,私法的国际统一也存在有“立法风格”问题。究竟国际统一私法应该采用怎样的“立法风格”,国际私法学界到目前为止对这一问题还鲜有讨论。这在很大程度上是因为到目前为止私法的国际统一还只是零零碎碎的,尽管国际统一私法在面上已经涉及私法的各大领域,但是还没有哪个私法领域迄今完全实现了国际统一,因此很难把国内立法的风格与国际统一私法的立法风格相比较并得出国际统一私法应该采取什么风格的结论。

由于国内私法与国际统一私法具有不同的性质、不同的适用对象以及彼此绝然不同的“立法者”,因而从理论上说,国际统一私法必须有独立于国内立法的立法风格。当然,这并不排除国际统一私法在一定的程度上可以借鉴与采用国内立法的立法风格。例如,像《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》以及《统一商法典》等著名的国内立法的积极的立法风格都可以为私法国际统一所借鉴[12]。但是,在私法国际统一的实践中也常常出现这样的情况,即某一国际统一私法(如一国际统一私法公约),如果是采用某一个国家的立法技术制定出来的,那么其他有关国家一般对此不能予以理解,严重者尚可使这样的国际统一私法难以获得不同国家的广泛接受。这方面最典型的例子是有关国际海上货物运输法领域的一些统一私法。由于历史等方面的原因,像《统一提单的若干法律规则的国际公约》(海牙规则)等国际海上货物运输统一法在内容以及立法技术上便受到英国很大的影响。

2.国际统一私法的稳定性与灵活性问题

一般说来,法律的稳定性具有两个方面的含义,一方面它是指法律的持续性,即法律一旦制定公布,便应该持续地适用下去,而不应朝令夕改;另一方面它又是指法律规定本身的确定性和具体性。我们这里所说的国际统一私法的稳定性主要是指后者。法律的灵活性是与法律的稳定性相对应的一个概念,主要是指法律规定本身所具有的适用于各种不同情况,且尤其是法律颁布后所改变了的和新出现的情况的适应性。

就国内法而言,法律必须既保持稳定性,且同时也具备应有的灵活性。国际统一私法也应该如此,但是为了避免对于国际统一私法规范适用的不统一,从而削弱国际统一私法的国际统一性,在进行私法国际统一时便应特别注意国际统一私法的稳定性[13]。这就要求对私法的国际统一应尽可能多地采用“具体规定的方法”,而尽可能少地运用“概括与一般化的规定方法”。

当然,强调国际统一私法的稳定性并不意味着可以忽略它的灵活性。在保证国际统一私法稳定性的同时,还应该使国际统一私法的规定能够在一定程度上适应客观情况的变化。为使国际统一私法能够具有应有的灵活性,在私法国际统一时也可以适用一些概括性的、抽象的和不确定的法律概念以及笼统的“一般性条款”(Generalklauseln)。而且,在诸如国际劳工与社会法方面的国际统一原则公约中规定一些意义不明确的条文,除可以增强国际统一私法的灵活性外,还可以使得公约能够与条约国国内法有关劳工和社会方面的规定协调一致起来。

国内立法经验表明,立法者可以通过在法律中规定立法的基本原则和评价因素,且使相同等级的因素可以彼此互换,并最终通过考虑这种因素的数量和质量,以达到确定法律的稳定性与灵活性相结合的目的。这种立法技术和方法在德国、奥地利和瑞士被称为“灵活制度”(Bewegliches System)[14]。例如,《德国民法典》等254条“共同过错”第1款规定:“损害的发生,被害人如也有过错,赔偿义务和赔偿范围,应根据情况,特别是根据损害主要是由当事人的一方还是他方造成的,来确定。”根据这一规定,法官在确定损害赔偿义务和赔偿范围时,必须考虑被害人对于损害的发生有无过错,以及过错的大小。这种法律规定的方法便是所谓的“灵活制度”[15]。这样的法律规定尽管具有相当大的弹性,但是它也保证了“法律最起码的安全”。正因为如此,这种方法也可以作为私法国际统一的方法予以适用。

与“灵活制度”不同,上述一般性条款则是灵活有余,稳定不够。这是因为,这种法律条款的具体化工作必须完全由法官去进行,而法律对于法官究竟应如何去做这样的工作通常并没有限制[16]。尽管我们上面提到,为使国际统一私法也具备应有的灵活性,国际统一私法中也可以使用一般性条款。但是,为了保证国际统一私法的稳定性,在进行私法国际统一时应该控制一般性条款的使用,只有客观情况决定不得不这样规定时才这样做。如果不严格控制一般条款在私法国际统一中的运用,国际统一私法的统一性在实践适用中便会遭到破坏,因为不同国家的国内法院便可能以在本国适用的价值观念和法律意识对国际统一私法中的一般性条款进行解释和具体化[17]。更加之世界上并不存在一个“最高法院”来监督和协调不同国家的法官对一般性条款的解释,而且不同国家的法官也不可能具有相同的法律意识,不同的国家又有着彼此相异的社会关系,所以,国际统一私法中过多运用一般性条款非常容易破坏该法律和稳定性。基于这种认识,有学者批评《保护文学艺术作品著作权的伯尔尼公约》1971年7月24日的巴黎文本过多地使用了诸如“在特殊情况下”、“合理的”和“适当程度”等暧昧的措辞,破坏了该公约应有的稳定性[18]

3.国际统一私法中概念的选用问题

进行私法国际统一不可能不运用法律概念,法律概念是构成具体的法律规范的基石。为了确保国际统一私法形式上以及实践中适用的国际统一,私法国际统一时应该力求选择适用统一的概念、术语。这意味着,一方面,某一从事私法国际统一工作的国际组织应该保持它所统一的私法中概念、术语的一致性;另一方面,从事私法国际统一的各国际组织应该彼此协调,以力争在它们各自的私法统一活动中选用相同的法律概念和术语。此外,由于不同国家的法律有不同概念、术语,而且即使是字面相同的概念、术语在不同国家却有不同含义,因而为确保国际统一私法的真正的国际统一,它最终应有一套自己的独立于国内法之外的概念、术语[19]。但是,这在很大程度上取决于比较法的研究工作,且尤其是对于具体私法问题的深入的比较法研究。例如,有人期望《比较法国际百科全书》的编纂和出版便同时可以发掘和产生出一批国际统一的法律概念和术语[20]。而且,美国康耐尔大学法学院曾组织进行的对合同缔结问题的比较法研究也充分说明了,具体的私法问题的比较法研究对于获得国际统一的法律概念具有重要意义。

在进行私法的国际统一时,常常也需要创设一些新的法律概念。为了避免或减少实践中法官或仲裁员适用这种新法律概念的困难,国际统一私法中有必要对这种新概念进行定义,或者通过其他方法以明确它们的内容和准确含义。对此可以下例说明:

1980年《联合国国际货物销售合同公约》中创设了根本违约制度,并使用了根本违约这一新的法律概念。尽管在普通法中曾有过“根本违反合同”(fundamental breach of contract)制度,但是它因英国上议院1980年所作的照相器材有限公司诉安全运输公司(Photo Production Ltd.v.Securicor Transport Ltd.)的上诉判决而归于消灭,因而该制度已不复存在[21]。除了用词一样外,1980年合同公约中所使用的根本违约与上述普通法中的根本违约是“完全不同的一个合同规则”[22]。该公约在规定这一新合同规则和新法律概念时给它下了一个简短明确的定义:“一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同,除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”(第25条)尽管该定义还很简短概括,但是它已给人们揭示了根本违约这一新的法律概念的基本含义和内容,而这也是国际统一私法中使用新的法律概念时所必须做到的。

4.国际统一私法不同语言文本问题

由于世界上存在不同的语言,对不同国家的私法进行国际统一便会产生国际统一私法究竟以哪一国或哪几国语言写成,不同语言文本所用概念、术语如何统一协调及几种不同语言文本解释不一时应以何种语言的文本为准的问题。对于这一问题的解决直接关系到国际统一私法在实践中适用的统一。而对于这一问题的解决,在私法国际统一的实践中应该主要注意以下几点:

(1)国际统一私法应该本国语言化。与不同国家的私法制度应该国际统一化正好相反,国际统一私法应实现本国语言化,也就是说,国际统一私法的法律规范必须为具体国家接受,并以该国的官方语言表现出来。这一方面是因为国内法院使用本国官方语言是一国主权的标志,为此,本国法院适用国际统一私法也必须是以本国官方语言写成的法律文本;另一方面,不可能要求国内法院的法官或国内仲裁员全都精通同一门外文,因此为使他们方便与正确地适用国际统一私法,便应该使它本国语言化。

当然,国际统一私法本国语言化并不意味着在进行私法国际统一时就必须同时以几种,甚至几十种语言来起草与制定国际统一私法文本。这既不可能,也无必要。国际统一私法的起草与制定可以一门或两门语言进行,在实践中如果是广泛性的国际统一私法公约,如联合国国际贸易法委员会以及海牙国际私法会议所制定的国际统一私法公约,通常都是先以英文一种文字或者英、法两种文字起草制定出来的。

(2)国际统一私法的权威文本。就国际统一私法条约而言,在各不同语言的文本中必须有一个或者若干个文本是权威文本,在出现非权威文本与权威文本解释不相一致时,应以权威文本中的规定为准,如果有几个权威文本,则它们具有同等效力。至于某一具体的国际统一私法公约有哪些权威文本,完全取决于公约本身的规定,所有公约都应在公约的“最后条款”中规定公约的权威文本及其效力问题。国际统一私法公约权威文本的确定完全取决于从事私法国际统一的国际组织的私法统一政策以及该组织的工作语文的确定,但主要有三种模式:其一,以国际上最通用的语言的公约文本作为公约权威文本。例如,海牙国际私法会议于1960年第9届会议之前均以法文文本作为其国际私法公约的权威文本,而此后则以法、英两种语言的文本作为公约权威文本。其二,以进行该私法统一工作的国际组织的工作语言制作的公约文本为权威文本。譬如,联合国各专业委员会所制定的私法国际统一公约则都规定以联合国的六门工作语言,即中文、英文、法文、俄文、阿拉伯文和西班牙文的公约文本为权威文本[23]。其三,以制定该私法国际统一公约的国际组织所有成员国的语言的文本作为公约权威文本。欧洲共同体所制定的私法国际统一公约便规定共同体所有成员国语言的公约文本均具有相同的约束力。

(3)国际统一私法不同语言文本的一致性。为了保证国际统一私法的国际性和统一性,国际统一私法不同语言的文本应该具有严格的一致性。这种一致性不能只限于字面,而更主要的是其含义及精神的一致。对此可以一例说明:1951年7月28日《关于难民地位的公约》第12条是关于难民“个人身份”的规定。对于“个人身份”这一概念,公约的法文文本和英文文本中分别使用了statut personnel和personal status一词,而公约的非权威文本德文文本中则使用了就纯字面意义而言与上述法文和英文词相一致的personal statut来翻译“个人身份”这一概念。但是,德文这个词的含义是“属人法律规范”,因而是不同于上述法文和英文词的。因而,德文本中本应以persoenlicher status或persoenliche Rechtsstellung来翻译个人身份[24]。总的说来,国际统一私法公约不同文本中使用的概念的含义彼此相异的情况是屡见不鲜的[25]。这就要求在起草和翻译国际统一私法公约时特别注意不同文本间使用概念含义的一致。在适用国际统一私法公约时,如果发现公约的非权威文本与权威文本使用概念不一致,则自然应以权威文本的规定为准,而如果发现公约的权威文本间使用概念不一致,则必须比较各文本并依据解释国际统一私法的原则对不同概念进行解释[26]

5.国际统一私法与国内法的协调问题

尽管我们认为各国国内私法的国际统一会形成一门独立的国际统一私法,但是实践中这种国际统一私法还必须与国内法进行协调。这意味着像国际统一私法公约这一类的法律规范必须获得缔约国的批准才能在该国生效。而一国在接受和批准国际统一私法公约时便出现如何使国际统一私法与国内法协调的问题。严格说来,使国际统一私法与国内法进行协调的技术和方法并不属于私法国际统一的方法问题,而属于一国国内立法技术问题。但是,由于国际统一私法与国内法的协调直接关系到国际统一私法的国际性和统一性在实践中能否得以实现,因此我们这里也把它作为私法国际统一中的一个问题来讨论。

考察各国实践,可以看出世界上主要有以下两种采纳和接受国际统一私法的模式:

第一,通过国内立法接受与采纳国际统一私法的模式。例如,英国法律规定所有英国缔结或加入的国际条约,不管是否具有直接适用效力,都必须首先通过国内立法接受为国内法才能在英国予以适用。而这种立法基本上是重复国际条约的内容。例如,英国批准加入1961年10月5日关于遗嘱形式的海牙公约后于1963年7月31日颁布了《遗嘱法》。该法在内容上重复了海牙公约的全部内容。采用这种模式容易使人们产生国际统一私法与国内法内容并无二致的误解,而且如果同时还增加其他一些内容,更可能使人误以为国内立法的内容就是国际统一私法的内容,从而破坏国际统一私法的国际性和统一性,因而此种模式遭到国际私法学者们的批评。

第二,通过立法批准国际统一私法的模式。与上述模式不同,采用该模式并不在立法中重复国际公约的具体内容,而只是通过立法批准国际公约以及在国内适用该公约的一些问题,如本国宣布保留的公约条款不予适用等。国际公约的具体条文则作为该立法的附件与该立法一并公布。德国便采这种实践。下面我们以德国批准1980年《联合国国际货物销售合同公约》为例具体说明这种模式的运作:

1989年7月5日德国议会颁布了《关于1980年4月11日联合国国际货物销售合同公约以及修改1956年5月19日关于国际公路货物运输合同公约法的法律》。该法包括三个部分,即第一部分“对1980年4月11日国际货物销售合同公约以及公约执行规定的批准”,第二部分(与1980年公约无联系)以及第三部分“最后条款”。其中第一部分的三个条文的行文如下:“第1条,德意志联邦共和国于1981年5月26日在纽约签署的1980年4月11日《联合国国际货物销售合同公约》予以批准。该公约及其官方的德文翻译在下面予以发表[27]。第2条,如果国际私法规范指引适用一国法律,而该国依据1980年公约第95条已作出声明,那么公约第1条第1款第2项不予考虑。第3条,买方依据1980年公约第45条所享有的因货物违反合同所产生的请求权的时效,得相应地适用《德国民法典》第477、478条的规定,且时效依《德国民法典》第477条第1款第1句规定的期限并从买方依公约第39条规定通知卖方货物不符合同之日起计算,只要违反合同不是基于卖方所知晓或者对此他不可能不知晓,而且他没有通知买方的事实。”买方解除合同或者要求减价的权利视为第一句意义上要求撤消合同或减价的请求权。该法律的第三部分“最后条款”包括3条规定,其具体内容如下:“第5条(1)1973年7月17日《国际动产买卖统一法》(《德国联邦法律公报》第1卷第856页)以及1973年7月17日《关于缔结国际动产买卖合同的统一法》(《德国联邦法律公报》第1卷第868页)予以废除。(2)属于《国际动产买卖统一法》规定范围的合同,如果系1980年公约在德国生效之前缔结,则以该法为准。如果这种合同的要约和缔结系在1980年公约在德国生效之前作出,那么这种合同的缔结适用《关于缔结国际动产买卖合同的统一法》。第6条,本法也适用于柏林州,只要柏林州确定适用本法。第7条(1)除第2、3、5条外,本法自公布之日起生效。第2、3和5条自1980年公约在德意志联邦共和国生效之日起生效。(2)1980年公约依其第99条在德意志联邦共和国生效之日得在联邦法律公报上公布。”[28]

第三,对不同性质和内容的国际统一私法公约采用不同的采纳与接受方法的模式。我国在实践中采用这样的模式。根据1990年12月28日《中华人民共和国缔结条约程序法》第11、12条的规定,加入属于诸如司法协助、同我国法律有不同规定以及缔约各方议定须经批准的多边条约和协定,由国务院审核,并由国务院提请全国人民代表大会常务委员会作出加入的决定。而加入其他的多边条约、协定,由国务院作出加入的决定。接受多边条约和协定由国务院决定[29]。由此我们可以看到,我国法律实际上把国际条约分为“重要条约”和“非重要条约”两类,前者必须通过全国人民代表大会常务委员会的决定方能在我国生效适用,而后者则只需国务院的决定便能接受为在我国生效的法律[30]。但是,就国际统一私法而言,哪些条约应通过全国人大常委会的决定予以接受,而哪些条约只需国务院决定便可接受在我国适用,我国国际法理论以及接受国际统一私法的实践对此问题尚无清楚明确的答案,甚至实践中还曾出现令人不解的做法。例如,对于海牙国际私法会议所制定的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》,全国人大常委会通过决定批准我国加入该公约[31];但是,对于1980年《联合国国际货物销售合同公约》则未以全国人大常委会决定的形式予以批准,而仅以国务院对我国代表签字进行核准的方式批准与接受[32]

总之,国际统一私法必须与国内法协调起来,而在进行这种协调的过程中必须保持国际统一私法的国际性及其适用的国际统一性。这不仅要求在制定国际统一私法时应该尽可能多地考虑这种法律与成员国国内法律的协调统一性问题,同时也要求国内立法机关在采纳与接受这种法律时充分地考虑国际统一私法的性质和特征,以免破坏这种法律的国际统一适用。

6.制定国际统一私法过程中的有关原始资料以及解释性材料对于揭示国际统一私法实质含义的意义问题

就国内立法而言,立法过程中的一些材料对于理解立法者的真实意图,确定法律条文的准确含义具有非常重要的意义。法律解释的历史解释方法的一个重要方面就是结合某法律规范制定时有关该项法律规范的报告、说明等历史文件而对该法律规范作出解释[33]。与国内立法一样,国际统一私法制定过程中的一些原始资料,如会议讨论记录以及对公约的说明等,对于人们认识具体的国际统一私法规范以及揭示国际统一私法的具体内容具有非常重要的意义。正因如此,在制定国际统一私法,且尤其是国际统一私法公约时必须保留和整理好这些原始资料,甚至把它们汇编并正式出版,以供人们参考。

在这方面,海牙国际私法会议的实践尤其值得称道。该会议从1893年第一届会议起均将起草公约的准备资料、会议讨论的记录以及对公约的报告汇集整理并公开发表[34]。另外有一些从事私法国际统一的国际组织尽管不像海牙会议那样公开发表所有公约制定过程中的原始材料,但却发表有关具体的国际统一私法公约的解释性报告。例如,欧洲共同体依据1957年3月25日《关于建立欧洲经济共同体公约》第220条所制定的《关于相互承认公司的公约》以及1968年9月27日制定于布鲁塞尔的《关于民商事件管辖权及判决执行的公约》均有对公约的解释性报告与公约一并发表[35]。此外,一些专家学者也进行有关国际统一私法公约原始资料的收集整理工作,并将它们汇编成册公开出版。这方面最典型的例子是美国学者洪诺尔德(John Honnold)收集整理1980年《联合国国际货物买卖合同公约》的原始材料,并编成《国际买卖统一法的文献历史》一书予以公开出版[36]

国际统一私法制定过程中的原始资料以及关于国际统一私法公约解释性报告的公开发表,对人们认识具体的国际统一私法规范以及理解它的准确内容无疑具有非常宝贵的价值。因而,从事私法国际统一的国际组织在制定国际统一私法时也应该进行此项工作。但是,我们也必须注意到这些原始资料以及解释性报告对于理解国际统一私法规范都只具有“参考价值”而并非具有“决定性作用”。这也就是说对于国际统一私法具体规范准确含义的确定必须依据国际统一私法的解释方法进行。

7.比较法研究以及比较法方法在私法国际统一中的作用问题

对于私法的国际统一来说,比较法研究以及比较法方法是不可或缺的。进行国际统一私法的工作实际上是比较有关国家有关的法律制度,考察它们间的共同点以及相异之处,并在这一基础上制定出国际统一的私法规范的过程。不但国际统一私法公约的制定如此,而且国际统一私法的其他成文的渊源,如国际统一立法和国际组织的立法等的制定也必须依赖比较法的研究[37]。此外,比较法研究以及比较法方法对于诸如国际贸易惯例法、一般法律原则等不成文的国际统一私法的形成与适用也具有非常重要的意义[38]

就冲突法的国际统一而言,一些从事这方面工作的国际组织的实践表明,为使国际统一后的冲突法规范能够更好地与有关国家国内实体法协调起来,除了必须对有关国家的冲突法规范进行比较外,还必须对国内实体私法进行比较研究。下面我们试以海牙国际私法会议制定《关于死者遗产继承法律适用公约》的过程说明比较法以及比较法方法在私法国际统一中的作用:

1984年10月在荷兰海牙召开的第15届海牙国际私法会议把制定一个有关死者财产继承法律适用的公约确定为第16届海牙国际私法会议的工作任务。但是,早在这之前,该会议便把实现死者财产继承法律适用冲突法规范的国际统一列为它所将从事的法律统一工作之一,且早已着手进行这方面的准备工作。1969年9月海牙会议常设局的德罗兹(G.A.L.Droz)拟出了一份“关于国际私法上继承问题的调查问题清单”并发给各国政府以便获得各国国际私法在这些问题上理论与实践的信息[39]。对此“调查问题清单”,大多数海牙会议成员国都给予了书面答复,它们包括原德意志联邦共和国、奥地利、比利时、加拿大、丹麦、美国、芬兰、法国、希腊、爱尔兰、以色列、日本、卢森堡、挪威、荷兰、阿拉伯联合酋长国、英国、瑞典、瑞士、前捷克斯洛伐克以及前南斯拉夫等21个国家[40]。这实际上是一项非常重要的比较法研究工作,是制定继承法律适用冲突法公约的基本工作,因为成员国所提供的本国法律对于继承冲突法的规定及实践情况是进行比较法研究的第一手材料,只有在对这些材料进行充分的比较法研究后,才能制定出符合实际情况且在未来能够为成员国所广泛接受的统一法公约。

第15届海牙会议正式把制定死者继承法律适用法公约列入会议工作日程后,海牙会议常设局便进一步进行这方面的比较法研究工作。1986年4月海牙会议常设局秘书范·龙(Hans van Loon)在比较研究各国现行的继承冲突法以及一些国家的冲突法草案的基础上写出了名为《继承问题的国际私法新述评》的研究报告。该报告就继承冲突法中一些重要问题,如继承法律适用的统一制与分割制问题、继承法律选择的连结因素、反致在继承法律适用中的适用问题以及继承准据法的适用范围和限制等,作了详细的比较法研究,从而给人们展示了各国继承法律适用制度斑驳陆离的画面,且同时也揭示了实现继承冲突法统一的各种可能性[41]。如前所述,试图对冲突法进行成功的国际统一,除了有必要对各国冲突法制度进行比较研究外,还必须对与有关冲突法制度相适应的国内实体私法制度也进行比较法研究。也正是基于这样的认识,海牙会议常设局在进行继承冲突法比较研究的同时也在进行实体继承法制度的研究工作。1986年9月海牙会议常设局公布了范·龙起草的《继承国际私法未来研究》的报告[42]。该报告对实体继承法制度的传统和变化以及继承问题国际化的趋势进行了比较法研究。

为了在正式起草的继承法律适用国际公约中能够更广泛地反映对各国继承比较法制度比较法研究的结果,海牙会议提请会议新成员国、原成员国以及有关非会员国在会议起草公约草案之前对前述“调查问题清单”进行答复或补充答复。包括我国在内的9个国家向会议常设局提交了书面的答复或补充答复[43]。这里特别值得指出的是,这是我国第一次向海牙会议提出此种答复。该答复向海牙会议提供了我国现行立法中对于涉外继承分割制原则、遗产的确定、继承人的权利与义务、确定继承准据法的住所地原则、反致问题、外国准据法的适用问题、遗嘱继承问题、对遗产的管理以及涉外继承管辖权问题方面的信息[44]。我国参与冲突法国际统一的这种新的实践无论对外国了解我国的冲突法制度,还是海牙国际私法为进行冲突法国际统一而扩大其比较法研究的范围都具有积极的意义。

在进行了上述比较法研究工作之后,海牙国际私法会议所指定的专门从事继承法律适用国际公约的特别委员会便以上述工作为基础起草出“死者财产继承法律适用公约初步草案”[45]。该草案被正式提交给1988年10月召开的第16届海牙国际私法会议讨论,并获得通过。通过上述对海牙国际私法会议准备与制定《关于死者遗产继承法律适用公约》的介绍,我们不难看出比较法以及比较法方法始终贯穿于该公约制定的全过程;而且,尤其是公约草案起草前的准备工作基本上就是收集比较法研究的第一手材料,并在此基础上比较各国法律,得出继承冲突法国际统一的答案的比较法研究过程。因此,我们也可以得出这样的结论,即不去对进行国际统一的冲突法问题以及与之相应的实体法问题作比较法研究,试图实现冲突法的国际统一是不可能的。同样,实体私法的国际统一也是绝对离不开比较法研究和比较法方法的运用的。

德国学者克罗波勒把从事国际统一私法工作的国际组织进行具体的私法国际统一工作的全过程划分为四个阶段,即一般性考虑阶段(确定具体统一项目阶段)、具体项目准备工作阶段、评估阶段(即对前阶段的工作进行评价阶段)以及起草公约草案阶段。而且,他还正确地认为所有这些阶段都离不开比较法的研究、比较法方法的运用以及比较法的知识。

在进行私法国际统一过程中既然必须对统一的对象进行比较法研究,那么就出现了应在多大范围内,也即对哪些国家的有关国内法律制度进行比较研究的问题。一般说来,进行私法国际统一的国际组织应该尽可能广泛地比较其成员国国内法律,而且尤其是地区性的国际组织应去比较所有组织成员国的国内法律。实践中欧洲共同体进行私法国际统一时便总是比较研究所有成员国国内法律的有关规定和实践的。当然,对于像联合国国际贸易法委员会这样的全球性的国际组织来说,试图对组织所有成员国法律进行比较法研究基本上是不可能的;但是,它应尽力扩大其比较研究的范围,起码也必须对世界上主要法系的主要代表国家的国内法律的有关问题进行比较研究。同时,各国都应积极配合国际组织所从事的私法统一工作,并积极地为它们提供本国法律对有关问题的规定和实践。此外,比较法学者的比较私法研究成果对于私法的国际统一也具有非常重要的意义。

【注释】

[1]See Kropholler,Internationales Einheitsrecht,Tübingen 1975,s.236-237.

[2]See R.David,The International Unifioation of Private Law,1972,pp.54-122.(www.xing528.com)

[3]See Rudolf,“United States Court of Appeals Fifth Chcuit,Bates Bolck und andere gegen Companie Nationale Air France,Urteil vom 8.November 1967,Warschauer Abkommen-Amerikanisches Recht”,in:Zeitscrift fur Luftreoht und Weltraumrechtsfragen 18(1969),s.190-192.

[4]相同的规定尚见于《联合国国际货物销售时效期限公约》第7条。

[5]See Gutteridge,Comparative Law,2.Auflage(1949),s.59 ff.;Bayer,Auslegung und Ergänzung International vereinheitlicher Normen durch staatliche Gerichte,in:RabelsZ 20(1955),第624页以下;David,The International Unification of Private Law,1972,pp.100,104-105;Kropholler,Internationales Einheitsrecht,Tübinger 1975,s.242.

[6]关于国际私法中的法律查明问题,参见韩德培主编《国际私法》中的讨论。

[7]参见徐国建:《现代商人法论》,载《中国社会科学》1993年第3期。

[8]See Wahl,Methoden und Grenzen der Rechtsvereinheitlichung:Beiträge zur Rechtsforschung,Deutsche Landesreferaie zum III.Internationaler Kongress für Rechtsvergleichung in London 1950(Beilin,Tübingen 1950),s.302.

[9]See Aubin,Europüisches Einheitsrecht oder intereuropäis che Rechtsharmonie?Grundfragen einer europüischen Zusammenarbeit im privatrecht,in:Zweigert,Ruropäisohe Zusammenarbeit im Rechtswesen(Tübingen,1955)s.45-78.

[10]参见徐国建:《国际统一私法法源研究》,载《比较法研究》1993年12月第4期。

[11]关于德国民法典的立法风格,参见徐国建著:《德国民法总论》,经济科学出版社1993年版,第9~12页。

[12]关于法国、德国和瑞士三国民法典的立法风格,See Zweigert/Kötz,Einführung in die Rechtsvergleichung I:Grundlagen(1971),第195页以下,第175页以下以及第205页以下。

[13]See Tunc,Standards,Juridiques et Unification du Droit,in:Livre du Centenaire de la Societe de Legislation Compare II(1971),pp.105-107.

[14]See Wilburg,Entwicklung Eines Beweglichen Systems im Bürger-lichen Recht,Graz 1950.

[15]See Canalis,Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz(1969),pp.74-85.

[16]See Hedemann,Die Flucht in die Generalklauseln(1933),p.58;Sacker,Die Konkretisierung vager Rechtssätze durch Rechtswissenschaft und Praxis,in:Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie 58(1972),pp.215-236.

[17]See Kropholler,Internationales Einheitsrecht,Tübingen 1975,s.245-246.

[18]See Hirsch,Archiv für Urheber-,Film,Funk-und Theaterrecht(Ufita)63(1972),p.57.

[19]See Werner Lorenz,The Comment on The Tources of the Law of International Trade,RabelsZ 30(1966),p.362;Schmitthoff,Das Neue Recht des Welthandels,in:RabelsZ 28(1964),p.76;Wilhelm F.Bayer,Auslegung und Ergänzung International Vereinheitlicher Normen durch Staatliche Gerichte,in:RabelsZ 20(1955),p.629.

[20]See Drobnig,Methodenfragen der Rechtsvergleichung iim Lichte der“International Encyclopedia of Comparative Law”,in:Ius privatum gentium,Festschrift Rheinstein I(1969),p.225;Drobnig,The International Encyclopedia of Comparative Law:Efforts Toward a Worldwide Comparision of Law,in:Cornall International Law Journal 5(1972),p.127;And see Constantinessco,Rechtsvergleichung II:Die rechtsvergleichende Methode(1972),pp.359-361.

[21]Photo Production Ltd.v.Securicor Transport Ltd.一案的上诉判决,载All England Law Reports 1980,HL,pp.556-570.

[22]See Bianea&Bonell,Commentary on the International Sales Law:The 1980 Vienna Sales Convention,Mailand 1987,p.211.

[23]例如1980年《联合国国际货物销售合同公约》最后便规定:“1980年4月11日订于维也纳,正本一份,其阿拉伯文本、中文本、法文本、俄文本和西班牙文本都具有同等效力。”1962年12月10日《关于缔结婚姻的纽约公约》第10条也有相同规定。

[24]See A.N.Makarov,Gesetzliche Normen des Internationalen Privat-und Zivilprozessrechts in Deutschland,RabelsZ 20(1955),第112页以下。

[25]关于海牙国际私法会议公约中的这种情况,See Nadelmann and von Mehren,Equivalances in Treaties in the Conflicts Field,in:The American Journal of Comparative Law 15(1967),pp.195-203.

[26]参见第332页注①所引Kropholler书中对国际统一法解释的论述。

[27]随此法在《德国联邦法律公报》上发表了该公约的英文、法文本以及德文翻译文本。

[28]《联合国国际货物销售合同公约》于1991年1月1日起在德国生效。该法律原文载于《德国联邦法律公报》1989年第2卷,第586~587页。

[29]《中华人民共和国缔结条约程序法》,载《中华人民共和国国务院公报》1990年,第1126~1130页。

[30]See Xu Guojian.The People's Republic of China and the International Unification of Private Law,in:The Responsiveness of Legal Systems to Foreign Influnces,Zurich 1992,pp.281-313.

[31]《全国人民代表大会常务委员会关于批准加入〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉的决定》,载《中华人民共和国国务院公报》1991年,第213页。

[32]参见《中华人民共和国国务院公报》1990年,第315页。

[33]参见唐琮瑶:《法的解释》,载《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社1998年版,第81页。

[34]参见《海牙国际私法会议文集》(Actes et Doouments)。

[35]See Kropholler,Internationales Einheitsrecht,Tübingen 1975,p.253.

[36]John Honnold,Documentary History of the Uniform Law for International Sales,Denver 1989.

[37]See Rabel,Das Recht des Warenkaufs I(1936;Neudruck 1957),II(1958);Marks von Würtemberg,in:RabelsZ 10(1936),720;Constantinesco,Reohtsvergleichung II:Die rechtsvergleichende Methode(1972),pp.400-402.

[38]See Schmitthoff撰文,in:International and Comparative Law Quarterly 17(1968),p.565.

[39]G.A.L.Droz,“Questionnaire sur le Droit International Prive des Successions”,in:Aotes et Doouments(1972),tome II,Administration des Successions,p.II-27.

[40]These Réponse des Gouvernments au Questionnaire”,See Actes et Documents de lu Douzieme session,Tome II,Administration des Successions,p.II-67.

[41]范·龙的“述评”主要比较了奥地利、波兰、西班牙、土耳其、前南斯拉夫现行的冲突法立法以及前联邦德国、瑞士、阿根廷、加拿大(魁北克)和委内瑞拉等国的冲突法草案中关于继承法的规定。See Update of the Commentary on Succession in Private International Law.Proceedings of the Sixteenth Session of the Hague Conference on Private International Law,pp.107-139.

[42]Hans van Loon,Sucession in Private International Law-Prospective Study,Proceedings of the sixteenth Session,pp.141-157.

[43]这些国家分别是中国、澳大利亚、阿根廷、加拿大(魁北克)、塞浦路斯、美国、葡萄牙、英国、英国(苏格兰)以及土耳其。

[44]中国的“答复”见Proceedings of the Sixteenth Session,pp.170-171。

[45]“Preliminary Draft Convention on the Law Applicable to Succession to the Estates of Decesed Persons”of 8,October 1987,Proceedings of the Sixteenth Session,pp.232-237.

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