中国与国际私法统一化进程：现代商人法的适用及效力

既然现代商人法是一门明显地不同于其他法律的特殊法律，那么它的适用和效力问题便值得我们从理论上、实践上作一番认真研究。

国际合同法的一项最基本的原则便是合同当事人的意思自治原则，该原则已为参加国际贸易的所有国家的法律所承认^[91]。合同当事人原则上可以协议决定与其合同有关的所有事项，包括合同所应适用的法律。由此可知，现代商人法适用的一个最重要的先决条件就是合同当事人协议适用这种法律。选择适用的方法有以下几种：

首先，合同当事人明示选择现代商人法作为合同的准据法。当事人既可以在合同缔结时，也可以在合同缔结后，甚至在他们之间产生合同争议后进行仲裁的程序之中作出这样的选择^[92]。从国际合同和商事仲裁的实践来看，合同当事人常常并不笼统地选择“现代商人法”，而是明确地在其协议中规定适用诸如一般法律原则、贸易惯例等现代商人法的具体组成部分^[93]。

其次，合同当事人默示选择现代商人法作为合同准据法。考察国际商事仲裁实践可以发现，国际合同当事人对于合同法律适用的沉默，常常被仲裁庭看做是当事人默示选择适用现代商人法作为合同准据法^[94]。那么，在哪些情况下可以认为当事人确已默示选择适用现代商人法呢？法学界的看法很不一致。但是，可视之为默示选择的情况不外乎：第一，合同当事人的“消极法律选择”（negative rechtswahl）被视为他们已默示选择适用现代商人法^[95]。这里所说的消极法律选择是指合同当事人在合同中未明示地确定合同的准据法。这种消极的法律选择一般被认为是当事人不愿使其合同受某一国家法律的支配，因而默示地选择了现代商人法^[96]。基于这种观点而作出的最为有名的仲裁裁决是前面提到过的沙菲尔诉伊朗国家石油公司案的裁决。该案涉及的合同并未明确支配本合同的准据法，而且依据合同的连结点确定的伊朗的法律被认为不适合于本合同。面对这种情况，仲裁员卡维营在分析了合同的所有条款后指出，本案中合同当事人实际上默示选择了一般法律原则作为合同准据法。最后，仲裁庭果然是依据一般法律原则对本案作出了裁决^[97]。除此之外，国际商会第1641（69）、4840（86）号仲裁裁决都是在类似情况下确定合同当事人默示选择适用现代商人法的^[98]。第二，如合同当事人协议将合同争议提交国际商事仲裁，便可据此确定他们已默示选择适用现代商人法。有一些学者认为，如果国际合同的当事人并未议定该合同的法律适用问题，但却缔结有将其合同争议提交国际仲裁的协议，便意味着他们不愿使其合同受一国国内法律的支配^[99]，实际上也就是默示选择现代商人法来支配他们的合同法律关系。在国际商事仲裁实践中，这种主张似乎未获得明确的支持^[100]。例如，在国际商会第1337（65）号仲裁案中，申诉人申辩合同当事人缔结了将合同争议提交国际仲裁的协议便意味着同时排除了某一国内法的适用，而仲裁庭并未接受该意见^[101]。第三，合同当事人授权仲裁庭公正仲裁他们之间的争议，也就意味着他们已默示选择适用现代商人法。一些合同当事人对合同争议所应适用的法律并不予以议定，而是授权仲裁庭公正地裁决（amiable composition；Billigkeit；exaequo et bono）他们之间的争议。当事人这样做常被认为是默示选择适用现代商人法，因为公正裁决与适用现代商人法是紧密联系的，甚至公正裁决就意味着灵活适用现代商人法进行裁决^[102]。在国际仲裁实践中，不少仲裁裁决是基于这样的理由而依据现代商人法作出的，其中重要者包括国际商会第1850（72）、3267（79）、3267（84）、3540（80）号仲裁裁决以及一临时仲裁庭于1977年11月3日所作的英国美协马有限责任公司诉比利时三M有限责任公司（Mechema Ltd.c.S.A.Mines，Minerais et Metaux）一案的仲裁裁决^[103]。

由于现代商人法必须在合同当事人选择适用它时才可以得到适用，因此如果合同当事人在合同中明确选择以一国的国内法作为合同的准据法，那么仲裁庭便不得适用现代商人法来仲裁有关的合同争议。作为支配国际合同关系的实体法律，现代商人法在合同当事人未选择适用它时，也可以因为合同本身连结因素的联系而得以适用。这种情况在国际商事仲裁裁决中不乏其例，其中重要者包括国际商会第2291（75）、2375（75）、3131（79）、3572（80）、4338（84）、5065（86）、5321（87）号等仲裁裁决^[104]。应予指出的是，考察上述国际仲裁裁决可以发现，以合同的连结因素的联系为基础而适用现代商人法，常常是在当事人未选择适用法律，且无法确定适用某一国内法律，或者由于有关不同国家国内法律的适用将导致截然相反的结果而不可能予以适用的情况下，现代商人法于是便作为“替补法律”而得到适用的。

我们不妨以一个案例说明现代商人法通过合同的连结因素而得到适用的情况。1979年4月1日，土耳其公司帕巴克（Pabalk）向国际商会的一个仲裁庭提出针对法国公司诺索罗（Norsolor S.A.）的仲裁请求，请求裁决该法国公司赔偿因它未提供由两公司间的代销合同所规定的货物以及因它终止代销合同给己方造成的损失。在案件的法律适用问题上，原告土耳其公司指出，本案应依据法国法律和一般法律原则裁决；但是，被告法国公司却认为依据国际私法本案应适用土耳其法律，而根据该国法律原告无权获得这样的损害赔偿。仲裁庭则认为本案的裁决既不能依据土耳其法律，也不能依据法国法律。仲裁庭指出：“鉴于援引国内法的困难，仲裁庭认为，由于本合同的国际性质，因而不应强行地使它与某一特定国家的法律结合起来，而应适用国际现代商人法。这种法律所基于的其中一条原则就是任何一方都应诚实与信用地行事。”该仲裁庭最后依据现代商人法裁决被告法国公司应赔偿原告土耳其公司所受的损害^[105]。

现代商人法的适用和效力问题决不仅仅是一个理论问题，而更多地是一个实践问题。从现实状况来看，有关国际条约和各国国内立法是否承认现代商人法这种法律的效力？外国或国际商事仲裁庭依据现代商人法作出的仲裁裁决是否能在一国国内得到承认与强制执行？为了搞清楚这些问题，我们有必要首先从总体上对国际商事仲裁中适用现代商人法的情况进行观察和概括。国际商事仲裁裁决与法院判决有所不同，它在原则上必须获得当事人的允许方可公开发表^[106]，因此到目前为止，国际上公开发表的国际商事仲裁裁决的数量还相当有限，这就给人们的研究带来了困难。人们依据业已公开发表的裁决所得出的关于国际商事仲裁实践中适用现代商人法的情况的结论都是不够准确的。雷伊（Lew）在其1978年出版的《国际商事仲裁的适用法律》一书中指出，“很少的仲裁裁决是完全依据无固定标准的商业习惯和贸易惯例而作出的”^[107]。德国学者劳伦茨（Lorenz）在分析了约50个国际商事仲裁裁决后得出结论：大多数的裁决是通过传统的冲突法的指引而适用国内法作出的^[108]。据英国学者穆斯蒂尔（Mustill）的统计，到1987年为止，总共有约25个国际商事仲裁裁决是依据现代商人法作出的^[109]。达塞尔（Dasser）在其专门探讨现代商人法的博士论文中讨论了到1987年为止的近50个国际商事仲裁裁决，其中只有一个是完全依据现代商人法作出的，有20多个是同时以现代商人法与一个或多个国家的国内法或国际公法为依据而作出的^[110]。总之，到目前为止，国际商事仲裁实践中完全依据现代商人法作出裁决的案件尚不算多，但是将现代商人法与其他法律如一国国内法明确结合起来进行仲裁的案件，以及以其他法律为基础但同时考虑现代商人法的内容而进行仲裁的案件，还是有一定数量的。

目前国际上关于国际商事仲裁的国际公约的数量还不多。这些公约对于现代商人法的态度大致有以下三种：首先，一些国际公约对于国际商事仲裁的法律适用问题未予规定，对于仲裁中是否可以适用现代商人法一事态度不明。例如，1966年1月20日通过的《欧洲仲裁公约》便属于这种情况^[111]。其次，目前国际上大多数有关国际商事仲裁的公约都规定国际商事仲裁首先适用当事人选择的法律，如当事人未作选择，便适用国际私法所指引适用的法律；但不管在上述哪种情况下，仲裁庭都应考虑合同的规定以及商业惯例。例如，1961年通过的《欧洲国际商事仲裁公约》（第7条第1款）以及《国际商会仲裁规则》（第13条第5款）等都是这样规定的。多数学者认为，这样的规定无疑意味着这些公约正式承认了现代商人法的适用^[112]。最后，有些国际公约规定仲裁庭在当事人明确授权时，可以“公正地裁决”案件（exaequo et bono，amiable compositeur）。1985年联合国国际贸易法委员会颁布的《国际商事仲裁示范法》第28条第4项便是这样规定的。如前所述，当事人授权仲裁庭公正裁决就意味着默示选择适用现代商人法，而公约作出这样的规定实际上也就承认了现代商人法的适用。

各国法律和司法实践对于现代商人法的态度也是不一致的，我们不妨试举数例予以说明：

（一）法国(www.xing528.com)

法国国际私法学界对现代商人法理论特别感兴趣。尽管学者们对现代商人法理论毁誉不一，但占统治地位的观点是赞成该理论。这种态度给法国的立法和司法实践打上了深深的烙印。1981年法国新民事诉讼法第1492—1507条对国际商事仲裁作了详细的规定。该法第1496条指出，仲裁庭适用于合同的法律是当事人选择的法律规范，在没有这种选择时，适用它认为是合适的法律规范；此外，它尚应考虑商业习惯。多数学者认为，这一规定意味着法国立法承认了现代商人法的适用^[113]。特别值得注意的是，依据法国法律，仲裁庭适用现代商人法不必以当事人授权它公正裁决为前提条件，甚至在当事人选择了一国法律作为合同准据法时，仲裁庭也可以一般法律原则和贸易惯例去进行裁决，因为上述民事诉讼法第1496条第2款已经作出了仲裁应考虑商业习惯（usages du commerce）的规定^[114]。

（二）英国

在国际商事仲裁的法律适用问题上，英国的立法和司法实践持比较保守的态度。不少人认为仲裁庭只能依据英国法或者在当事人协议选择外国法时依据该外国法律去进行裁决^[115]。英国法律原本不承认仲裁庭可以进行所谓的公正裁决，但近来无论是英国国际私法学界的议论还是英国司法部门的仲裁实践，都表现出赞成采用公正裁决制度的倾向^[116]。一个特别突出的案例是，英国上诉法院1978年对于鹰星保险公司诉玉瓦尔保险公司（Eagle Star Insurance Co.Ltd.v.Yval Insurance Co.Ltd.）一案所作的判决一反过去的判例，使得依据公正原则作出的外国裁决可以在英国获得承认与执行^[117]。近十年来，英国上诉法院1987年对于德国油井勘探与建筑有限责任公司诉卡玛国家石油公司（Deutsche Schachtbau-und Tiefbohrgesell schaft m.b.H.c.Ras Al Khaimah National Oil Co.）一案所作的判决又使英国的司法实践向承认现代商人法的适用这个方向迈进了一步。上诉法院在该案判决中认为，绝对依“国际上公认的法律原则”作出的外国仲裁裁决并不违背英国的公共秩序，因而在英国可以获得承认与执行^[118]。

（三）奥地利

奥地利法院率先在司法实践中对现代商人法的适用表明了支持的态度。本文前面讨论的帕巴克诉诺索罗案得到裁决后，被告法国诺索罗公司不服要求它赔偿原告80万法国法郎损失的仲裁裁决，于是向仲裁地奥地利维也纳商业法院提出了撤销该仲裁裁决的请求，其理由是该裁决没有依据国际私法所指引的国内法而是根据现代商人法作出的，而合同当事人并未授权仲裁庭进行所谓的公正裁决，据此，该仲裁裁决违反了《奥地利民事诉讼法》第595条第3项关于仲裁裁决不得违反法律或合同关于决定作出程序的规定，第5项关于裁决不得超越委托仲裁事项以及第6项关于裁决不得违反法律的强制规定的规定，因而该仲裁应予撤销。维也纳商业法院的判决认为，在本诉讼原告法国诺索罗公司所提出的要求撤销原仲裁裁决的上述三个理由中，仅第三个理由，即该裁决违反《奥地利民事诉讼法》第595条第6项的规定这个理由可予考虑。该法院认为本仲裁裁决并非仲裁庭所进行的所谓公正裁决，因为仲裁庭是依据法律的规定而不是依据所谓公正原则作出裁决的，至于这种法律是一国的国内法或者是一般的法律原则，法官认为这是无关紧要的，它不影响裁决是依法作出的这样一种性质。据此，维也纳商业法院判决该仲裁是有效的，不得予以撤销^[119]。诺索罗公司接着又向维也纳州最高法院提起上诉。该法院认为，该仲裁裁决非依冲突法所指引的一国国内法而作出并不像一审法院所认为的那样是违反了《奥地利民事诉讼法》第595条第6项的规定，应予考察的倒是仲裁庭适用现代商人法而拒绝适用冲突法指引的国内法是否超越了当事人仲裁协议的范围而违反了《奥地利民事诉讼法》第595条第5项。该法院后来认定仲裁庭适用现代商人法而拒绝适用冲突法指引的国内法是超越了仲裁协议范围，并据此判决撤销了原裁决中仲裁庭明确指出是依据现代商人法而作出的裁决的内容，而那些仲裁庭并未明确指出是依据什么法律作出的裁决的内容则保持有效^[120]。对于二审法院的这一判决，仲裁案的原告土耳其帕巴克公司表示不服，遂向终审法院奥地利最高法院提出上诉。该法院认为，依据《奥地利民事诉讼法》第595条第6项的规定，如果仲裁裁决违反强制法律规范，便是无效的。但是，此处所谓法律规范仅指实体法律规范，而不包括程序法律规范。在本仲裁案中，仲裁庭拒绝适用冲突法指引的国内法而依据现代商人法中的诚实与信用原则来进行仲裁，并不违反有关国家的强制法律规定，而且仲裁庭的裁决也未超出当事人协议仲裁的范围。据此，该终审法院决定撤销二审法院的判决，维持一审法院的判决^[121]。

（四）德国

到目前为止，德国的立法和司法实践对于适用现代商人法一事的态度仍然不很清楚。德国一些学者从德国法律允许仲裁庭在合同当事人授权时进行“公正裁决”这一情况出发，推定德国法院会承认依据现代商人法作出的仲裁裁决的效力^[122]。但是，如果仲裁庭在无当事人授权的情况下自行适用现代商人法进行裁决，而且此裁决又具有《德国民事诉讼法》第1041条第1款第1、2项所规定的裁决得予撤销的因素，那么德国法院在一方当事人提出有关请求时则应判决撤销这一裁决（这也是德国一些学者的看法）^[123]。

不难看出，在以上四个国家的立法与司法实践中都出现了逐渐承认与适用现代商人法的趋势。尤其是法国和奥地利，已明确承认了这一自律性质的国际合同法律制度。就依据现代商人法作出的国际商事仲裁裁决所得到的承认与执行而言，到目前为止世界上还没有哪一国的法院仅以仲裁裁决是根据现代商人法所作出的为理由便拒绝承认这种裁决的法律效力^[124]。我们可以认为，世界上大多数国家的法律，包括我国法律在内，对现代商人法的适用都持有比较宽松的态度，这恰恰体现了现代商人法的生命力。