国际条约法是现代商人法的渊源

法学界对现代商人法的渊源的看法虽然不尽一致，但多数学者都认为现代商人法有多个渊源，或者如一些人所说，它具有多个“存在要素”（existing elements）。这些渊源主要包括国际公法、国际统一立法、一般法律原则、国际贸易惯例、国际标准合同以及国际合同示范条款。

（一）国际公法

国际公法为现代商人法的形成和发展提供了丰富的材料，是现代商人法的一个重要渊源^[52]。在国际贸易仲裁，且主要是国际投资争议仲裁实践中，国际条约法的原则、规则被多次适用于国际经济合同当事人的权利与义务的确定和各种争议的解决^[53]。国际公法作为现代商人法的渊源主要就表现在国际条约法领域。1969年通过的《维也纳条约法公约》的一些规定，如其中的第6、7、26、27、31（第1款）、46（第1款）、48～52、53、63、69条，实际上是各大法系和各国法制基本原则的体现，因而也适合于国际经济合同^[54]。1965年在世界银行倡导下通过的《解决国家和他国国民间投资争议公约》第42条第1款规定，当事人间关于选择法律没有协议时，仲裁庭除可适用争议一方的本国法律外，还可以适用有关国际法规则作出裁决^[55]。该规定也在一定意义上说明了国际法是现代商人法的渊源^[56]。

应当指出，我们这里所说的国际法是广大发展中国家、新独立国家所参与发展了的当代国际法，它的基本原则之一是建立国际经济新秩序。那种认为当代国际法仍然是所谓西方文明国家的法律规则，现代商人法也必然部分地渊源于这种国际法的观点是不能被广大发展中国家所接受的。同时，那种忽视当代国际法已经发生了有利于发展中国家的变化，从而一味否认它也可以适用于特许协议等准私法合同关系或全私法合同关系的观点也是不足取的。

（二）国际统一立法

所谓国际统一立法，是指通过在某些地区或全世界范围内对私法进行统一，从而以国际公约和示范法的形式体现出来的统一法律规范^[57]。从内容上看，支配国际经济合同关系的属于实体法性质的国际统一立法无疑是现代商人法的渊源。国际统一立法使得适用于国际合同的法律规范具体化、成文化，作为现代商人法的渊源，它使得现代商人法的内容更为明确和易于掌握。遗憾的是，由于国际上不同法系的长期并存，以及各国之间的利益冲突，到目前为止，私法的国际统一成果还相当有限，真正可以成为宏观现代商人法的渊源的国际统一立法所见无多。这种有限的国际统一立法包括国际运输法方面的海牙规则、海牙—维斯比规则、汉堡规则以及1929年的华沙航空运输公约，国际票据法方面的日内瓦《本票、汇票统一法公约》、《支票统一法公约》和国际货物买卖方面的1980年《联合国国际货物销售合同公约》^[58]。从形式上讲，这些国际统一立法远未为国际社会全体成员所接受。譬如，我国到目前为止就还没有加入上述海洋运输的几个规则以及有关国际票据法的公约。但是，从实际运用情况看，上述统一立法已经被国际社会普遍接受了。我国在外贸实践中就早已接受了上述海洋运输的若干规则和日内瓦票据法公约^[59]。

就国际统一立法的适用而言，如果与合同当事人或与合同争议的客体相联的国家批准了该立法，则法院或仲裁庭便应该适用该统一法。由于那些不具直接适用效力的国际统一立法大多包含有一些一般性的法律原则，因此它们在实践中常常被法院，且尤其是仲裁庭作为裁决案件的参考^[60]。不少公开发表的国际商事仲裁裁决表明，国际统一立法在国际仲裁实践中可以“指引”（guide）仲裁员去仲裁案件^[61]。

（三）一般法律原则

尽管“一般法律原则”这一概念频繁地出现于法学文献中，在法律实践中它也常常被使用，但它却至今没有一个明确的、获得普遍接受的定义^[62]。我们不妨认为，所谓一般法律原则是指基于国际社会中各民族的一致的法律意识，各国法律所共同具有的指导思想和原则，以及国际贸易实践所据以进行的、为国际贸易的参加者所普遍接受的原则^[63]。这里所说的一般法律原则与联合国国际法院规约第38条第1款丙项所规定的可以为国际法院所适用的“一般法律原则为文明各国所承认者”的内涵与外延是基本一致的^[64]。

究竟有哪些法律原则可以作为一般法律原则，并且能够成为现代商人法的渊源呢？兰多教授曾正确地指出，“要确定哪些规则是一般原则并不总是容易的，但是，由于比较法著作的数量越来越多，可以这样去做的可能性也越来越大”^[65]。尽管目前人们还无法将这种一般法律原则全部列举出来，但是法学界通常认为它至少有以下诸点：

1.约定必须信守的原则

作为一条一般法律原则，约定必须信守原则（pacta sunt servanda）要求所有参与法律交往的当事人忠实地履行自己对对方当事人所作的承诺。该原则被普遍认为是当今各国法律的一项一般原则，是国际社会中确实存在着一种一般法律原则的佐证^[66]。在国际法律实践中，它获得了广泛的承认和适用。例如，仲裁员卡维营（Cavin）在沙菲尔诉伊朗国家石油公司案（Sapphire v.National Iranian Oil Company；1963年3月15日裁决）的裁决中就明确承认并适用了该原则，他指出：“合同的约定必须得到尊重乃始终为国际法院认为是法律的一项根本原则。约定必须信守是所有合同关系的基础。而且，它也包含在争议双方当事人本国的法律中，即伊朗民法典第219条和加拿大法律中。”^[67]

2.诚实与信用的原则

考察各国法律，人们不难发现诚实与信用实际上是所有国家民、商事法律的基础，它在事实上早已为各国法律所承认。该原则同时也是进行国际贸易的基础。正因为如此，有人将该原则比喻为国际贸易的堡垒^[68]。毫无疑问，该原则是参与国际贸易活动的当事人所必须遵守的一项法律原则，他们在进行国际贸易的所有活动时都必须做到诚实与信用。该原则要求当事人不得滥用权利，不应不当得利，要诚实地履行合同，在可能出现损害时尽可能地减少损害，以及对当事人的信任予以合理保护（Vertrauensschutz）^[69]。在国际商事仲裁实践中，该原则曾被作为法律规范适用于国际商事合同当事人的权利与义务的确定。在这方面，最为著名的仲裁案件是国际商会第3131/79号帕巴尔克诉诺索罗仲裁裁决（Pabalk v.Norsolor）^[70]。在该案中，仲裁庭认为无法依据冲突法规范确定案件应该适用的准据法，于是便决定依据“现代商人法”（Lex Mercatoria）来进行裁决，而它决定这样做的理由恰恰就是“当事人双方的交易行为必须遵循诚实与信用原则”。(www.xing528.com)

3.不可抗力免责的原则

由于不可抗力造成合同一方当事人无法履行其合同义务，他便可以不再履行这种义务，且可以免负因不履行合同所可能产生的责任，这便是所谓的不可抗力免责原则。该原则被广泛地认为是一条一般法律原则，是现代商人法的一条法律规范^[71]。但是，人们在实践中对于什么是不可抗力，当事人何时才可以基于该原则免除不履行合同义务的责任，以及诉诸该原则所产生的具体法律后果，理解得并不一致。通常说来，一项导致合同当事人不能履行合同的障碍，只有在下列情况下才可能被认定为不可抗力：（1）它不是当事人自己所致（evenement exterieur）；（2）它的出现在合同缔结时是不可能预料到的（imprevisibilite）；（3）它是当事人无法通过自己的力量予以克服的（insurmontabilite）^[72]。因不可抗力而不能履行合同义务的当事人在知晓不可抗力后应立即通知对方当事人^[73]。在新近的国际商事仲裁裁决中，出现了使合同当事人不因不可抗力免除履行合同义务，而只使他暂时中止履行合同义务的趋势^[74]。与国内仲裁实践不同，在国际商事仲裁中还出现了让合同双方当事人平摊因不可抗力所导致的事先未约定的费用的裁决^[75]。

（四）国际标准合同

所谓国际标准合同是指国际经济交往中所使用的，其主要条款已事先明确规定好的合同。它可以是空白表格合同，也可以一般交易条件的形式出现。如果是前者，合同当事人只需把空白表格填上并签上字，他们之间的合同便告成立；如果是后者，当事人之间的权利与义务关系也已被明确规定，他们只需就交易的具体内容进行协商，达成协议。在实践中，这两种形式常常被有机地结合起来，构成一个标准合同。国际贸易中的标准合同具有非常重要的法律意义。它所确立的一些原则、规范构成了现代商人法的一个渊源^[76]。尤其是那些由专业性的国际组织准备的供其成员选用的国际标准合同，因为它们在本行业的国际贸易中常常获得使用，具有广泛的代表性，因而在构成现代商人法方面就更具价值^[77]。国际谷物和粮食贸易协会（Grain and Feed Trade Association，GAFTA）所准备的80多个国际谷物和粮食贸易标准合同，联合国欧洲经济委员会制定的货物出口一般交货条件和机器出口一般安装条件以及国际商会所制定的跟单信用证统一准则与惯例等就是这类国际标准合同^[78]。

（五）合同标准条款

所谓合同标准条款是指在合同实践中逐渐标准化并固定下来的合同条款。这些条款的具体内容通常都由有关的民间国际组织予以统一，合同当事人在其所订立的合同中只需援引该条款，而不必重复规定该条款的具体内容。合同标准条款与上述国际标准合同都是为了方便合同当事人的谈判和订约，而预先确定了内容的协议。所不同的是，前者确定的只是合同的个别条款，而后者确定的是整个合同。在国际贸易实践中，最为广泛适用的合同标准条款有经国际商会统一后的标准不可抗力条款^[79]，国际商会在《国际贸易条件解释通则》中所统一的离岸价格、到岸价格等国际贸易条件^[80]。

（六）贸易惯例

按照美国《统一商法典》的解释，所谓贸易惯例是指在某一地区、行业或贸易中通常得以遵守的，并可以期待在该笔交易中获得遵守的习惯和做法。贸易惯例是贸易领域自发产生的法律的最重要的组成部分^[81]。在国际贸易中，贸易惯例被普遍认为对交易当事人具有拘束力。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第9条第2款明确规定，除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。通常说来，贸易惯例是不成文的，但是，也有一些专业性的民间组织为使人们在实践中能够方便地掌握和运用贸易惯例，而对它们进行编纂，使其表诸文字。例如，汉堡货物联盟（Hamburger Waren-Verein）便编纂有买卖贸易惯例，并适用于汉堡的进口商与德国国内买方间的贸易^[82]。

（七）国际组织制定的行为法典

一些政府间的国际组织制定有适用于不同领域的所谓行为法典（codes of conduct）。它们实际上是旨在保护和促进国际经济与贸易发展，并指导国际经济和贸易主体行为的规范。到目前为止，不同的国际组织所制定的主要的行为法典有1980年12月5日联合国大会所通过的《各国普遍同意的公平原则和限制约束贸易竞争规则》^[83]、经济合作与发展组织（OECD）1976年制定的《跨国公司行为规则》^[84]以及国际劳工组织于1977年所作的《关于跨国公司与社会政策的原则声明》^[85]。

国际法学界对于国际组织制定的行为法典的法律效力的认识基本上是一致的，即认为它们原则上并无法律约束力。这不仅是这些“法典”本身的规定，而且《联合国宪章》第10条和第13条也明确指出它们仅具有规劝的性质^[86]。然而，就它们与国际公法的关系而言，学术界有人试图将它们归入所谓软法（soft law）的范畴，甚至有人认为它们应该成为“国际公共秩序”的基石^[87]。就它们与私法的关系而言，由于它们把一些既存的贸易惯例以文字形式规定了下来，并且使国际贸易中所应承担的一些法律义务，如依据诚实和信用原则进行国际贸易的义务变得具体化了，因而它们可以被作为私法规范来适用^[88]。也正是在这个意义上，这些法典被人们认为是现代商人法的一个渊源。

（八）公开发表的国际商事仲裁裁决

如前所述，现代商人法的产生与发展与国际商事仲裁实践是紧密相连的，现代商人法是支配国际经济、贸易合同的法律，更是仲裁庭仲裁国际合同争议所适用的实体法律。由于国际仲裁裁决可以反映现代商人法的具体应用状况，现代商人法的内容可以部分地在仲裁裁决中得到体现，故它们对于现代商人法的发展具有重要意义。在这个意义上，公开发表的仲裁裁决也是现代商人法的一个渊源^[89]。当然，这并不意味着仲裁裁决是一种“判例法”^[90]。遗憾的是，到目前为止公开发表的国际商事仲裁裁决为数还很有限，因此人们正积极争取有更多的国际商事仲裁裁决能够公开发表。法国著名的《国际法杂志》（通常又被称为Clunet）从1974年起，出版于荷兰的《商事仲裁年鉴》从1976年起，都定期发表一些重要的国际商事仲裁裁决的全文或摘要。