现代商人法：概念与特征

所谓“商人法”（Lex.Mercatoria，Law Mcrchant）^[22]，通常是指从事国际贸易活动的各国商人在实践中所共同认可并遵守的、统一规范国际贸易活动的某些习惯和规则。众所周知，传统的国际合同法律适用理论和方法是依据合同的连结因素把合同与有关的国家联系起来，并以该国法律作为支配合同当事人的权利、义务的法律。为了克服选择国际合同准据法的这种方法所存在的机械、僵硬的缺陷，一些旨在“软化”合同冲突规范的理论与方法，如合同当事人意思自治原则、合同最密切联系原则、合同准据法的分割理论以及合同特征性履行理论等等便相继产生。但是，所有这些都未能使国际合同摆脱受到“国内化处理”并受国内法支配的命运。在世界上，除中国、前捷克和斯洛伐克等极少数国家制定有专门规定国际合同的涉外合同法外，大多数国家都以支配国内合同关系的法律适用于国际合同关系。由于国际合同关系与国内合同关系存在着诸多差别，通过冲突法规范使国际合同关系置于国内合同法的支配之下很容易忽略国际合同关系的特殊性，因而往往被认为是不恰当、不合理的。针对上述问题，近几十年来有不少人提出了关于国际合同法律适用“非国内化处理”的各种理论和方法。其中较有影响者有英国法学家F.A.曼（F.A.Mann）的“万国商法理论”（Commercia Law of Nations）^[23]，英国法学家施米托夫（C.M.Schmitthoff）、法国法学家卡恩（P.Kahn）等人的“自治合同理论”（Selfregulatory Contract）或称“不受法律支配合同理论”（Contrat dit sans Loi）^[24]，美国法学家杰塞浦（P.C.Jessup）和德国律师兰根（E.Langen）等的“跨国商法理论”（Transnational Commercial Law，Transnationales Handelsrecht）^[25]，德国法学家斯坦因道夫（E.Steindorff）的“国际私法实体法化理论”（Materialisierung des Internationalen Privatrechts）^[26]，以及美国法学家施莱辛格（R.B.Schlesinger）和德国法学家贡蒂希（H.J.Guendisch）的“一般法律原则理论”（Allgemeine Rechtsgrundsaetze）^[27]等。

本书所要探讨的现代商人法理论也属于近几十年中产生的旨在使国际合同得到非国内化处理的一种国际合同法律适用理论。与上述各种理论相比，现代商人法理论外延更广，内涵更丰富。它试图彻底变革传统合同冲突法，创制一种独立于国内法制和国际（公法）法制之外的、支配当事人双方皆为私人或法人的一般性国际合同以及当事人一方为私人或法人而另一方为国家的所谓国家合同或特许协议的法律制度。上述那些理论可以视为现代商人法理论的组成部分。值得注意的是，由于提出和研究现代商人法理论的出发点主要是仲裁国际合同争议时确定适用于支配合同当事人的权利与义务关系的法律问题，因此学者们往往要结合国际商事仲裁制度来探讨现代商人法理论。

1961年，英国法学家施米托夫和原南斯拉夫法学家葛尔德斯汤（Goldstain）分别撰文，率先正式提出现代商人法概念^[28]。与此同时，一些专门从事法学研究或法律统一工作的国际组织也积极开展了有关的研究，如国际法律协会于1962年在伦敦召集了一次有众多著名法学家参加的讨论会，就国际贸易的新的法律渊源进行探讨^[29]；稍后，罗马私法统一研究所于1976年召集了一次主题为“国际贸易法的新方向”的大会，来自世界各国的国际法学者在这次大会上就现代商人法问题广泛地交换了意见^[30]。然而，各国法学界对现代商人法理论的反应是不一样的^[31]。对该理论最先作出强烈反应并表示极大兴趣的是法国国际私法学界。不少法国学者，如葛尔德曼（Goldman）、卡恩、福夏德（Fouchard）、弗朗切斯卡基士（Francescakis）以及卡希斯（Kassis）等人纷纷著书或撰文阐述自己的有关看法。直到现在，法国国际私法学界对该问题的研究在世界上仍然处于领先地位^[32]。德国、奥地利和瑞士等德语国家的国际私法学界对现代商人法理论发生广泛兴趣的时间较法国为晚。但到目前为止，以德语出版和发表的有关著作和论文也已达到相当数量，其中有代表性的作者有兰根、冯·霍夫曼（von Hoffmann）、劳伦茨（Lorenz）和希尔（Siehr）等^[33]。以施米托夫、曼等人为代表的英国国际私法学界对于现代商人法问题同样非常重视，就此阐述了许多彼此不同甚至相互对立的观点^[34]。近几年来，美国法学界对该问题的研究一反过去那种冷清的局面而变得异常活跃。土伦大学法学院埃松—威曼比较法中心于1989年还召集了一次以现代商人法为主题的讨论会，国际上一批对该问题有专门研究的专家学者应邀参加，会议论文集于1990年出版^[35]。此外，东欧和北欧国家的法学家也积极参与了现代商人法理论的讨论，并发表了一些富有价值的独到的见解^[36]。

尽管学术界对于国际社会是否存在现代商人法这样最为基本的问题都还有着激烈的争议，但对如何称谓这种法律却没有不同意见。由于历史的原因，人们通常仍然把过去的商人法的拉丁文名称Lex Mercatoria作为当代国际社会商人法的名称。在法文文献中，现代商人法被直接称为Lex Mercatoria；在英文文献中，现代商人法则往往被称为“现代”或“新”商人法（New or Mordern Lex Mercatoria），或者被直接冠以英文名称“新商人法”（New Law Merchant）。

由于学者们对现代商人法的性质、内容、效力等问题的理解各不相同，他们给现代商人法下的定义也很不一样。如：

法国学者葛尔德曼认为，现代商人法是“国际经济关系所特有的法律”^[37]，“它如果不是全部，则起码主要也是由跨国性质的规范组成。它的最初渊源是习惯，因而，它便具有自发的性质，尽管它的适用可能会遭到国家机关或国家间机构的干涉。”^[38]

丹麦学者兰多（Lando）认为：“国际合同的当事人常常协议不将他们间的争议交由国内法支配，而是把它交由国际贸易惯例，交由参与国际贸易的所有或大多数国家相同的或与争议相联的那些国家相同的法律规范的管辖。如果这些相同的法律规范无法确定，仲裁员便适用或选择于他而言最为公正合理的法律规范或解决结果。在这样裁决案件时，他（仲裁员——作者）考虑多个国家的法律规定。这一部分地属于适用法律规范，部分地属于选择和创制法律规范的过程，我们这里称为现代商人法的适用。”^[39](www.xing528.com)

美国学者哈赫特（Keith Highet）认为，现代商人法是“处于发展中的跨国商法或国际商法的能够被裁决的作出者——法官或仲裁员——确定裁决的内容而作为法律规范的一种渊源所适用的原则。同样，这些裁决的作出者也会去适用诸如法院地法（lex fori）或仲裁地法（lex loci arbitri）等实在的法律制度。”^[40]

参考以上学者们的有关论述，结合对现代商人法理论的理解，我们也试图给现代商人法概念下一个定义，并由此出发，试图探讨现代商人法的性质、渊源等问题：现代商人法是指在国际贸易交往中逐渐自发产生的，到目前为止仍未完善的，以国际贸易惯例、一般法律原则和一般交易条件等形式体现出来的，独立于国际公法与国内法之外的，支配国际贸易合同当事人权利和义务的法律。我们认为，这样的表述至少概括了现代商人法的以下主要特征：

首先，现代商人法是法律。对于现代商人法是不是法律的问题，学术界存在着激烈的争论。那些认为现代商人法不是法律的人宣称，尽管国际社会中存在着被称为现代商人法的规范，但它们并非法律规范，而是一种贸易原则（principia mercatoria）^[41]，因为它不具有法律所应有的五个特征，即可适用性（applicability）、公正性（fairness）、可预见性（predictability）、权威性（authoritativeness）和连续性（consistency）中的后三个特性^[42]。笔者认为现代商人法是一种法律，正是因为它具有法律所应有的一般特征。当然，由于现代商人法产生于国际贸易社会，并因切合这一社会的特点而得以持续存在，因而它与国内法存在着诸多不同（如常常不以成文法形式表现出来等等），但这并不能说明它不是法律，恰恰相反，这正是现代商人法作为法律的生命力之所在。认为现代商人法不是法律的美国学者哈赫特也不否认这样的事实，即规定国家间关系的一些完全类似于现代商人法规范的规范，如强行法（jus cogens）是法律规范^[43]。那么，为什么现代商人法规范就不是法律规范，而是一种所谓的非法律性的“原则”呢？那种一方面承认现代商人法的存在，另一方面又否认它是法律的暧昧观点是难以为人们接受的。笔者说现代商人法是法律，但同时也承认该法律远未完善。正如法国法学家葛尔德曼所说，现代商人法是尚在产生中的法律（droit en formation）^[44]。

其次，现代商人法是跨国性质的法律。传统法学根据主体的不同把全部法律分为两大类，即国内法和国际法（主要是指国际公法）。随着国际交往的日益发展，调整各种性质和种类的国际关系的法律制度也相应地变得越来越复杂多样，出现了一种既不属于国内法性质，也不属于国际法性质的跨国法制度^[45]，学术界有人称它为第三法律秩序或第三法律制度^[46]。我们认为现代商人法是跨国法性质的法律，但这并不意味着它能够在全球范围内普遍适用，它并不是所谓世界普通法（universal law）^[47]。由于地理位置、历史发展等方面的原因，国际上的贸易目前还远未实现全球化，地域性的贸易在国际贸易总量中仍然占有相当大的比例。与此相适应，目前的现代商人法规范既有统一适用于国际贸易的，也有仅适用于某一、某些地区或某两个国家间的。英国学者穆斯蒂尔（Mustill）把前一种规范称为“宏观现代商人法”（macro lex mercatoria），而把后一种规范称为“微观现代商人法”（micro lex mercatoria）^[48]。美国法学家、著名的国际仲裁员罗文费尔德（Lowenfeld）预料现代商人法在本世纪内是不可能发展成为“世界统一法”的^[49]，这也就是说，宏观与微观的现代商人法将会较长时间地并存下去。

再次，现代商人法是支配国际贸易关系，且主要是国际经济合同关系的具有自律性质的实体法。现代商人法所调整的关系是国际贸易关系，由于国际贸易关系主要是通过各种经济合同，如货物买卖合同和国际投资协议等建立起来的，因此可以认为现代商人法所调整的关系主要是国际经济合同关系。如前所述，现代商人法是具有跨国法性质的法律，而不是一般的习惯或不具有法律效力的一般原则。那么，就这种法律本身的效力而言，它是实体法，还是程序法，抑或是两者的结合？这种法律能否独立地确定国际合同中的当事人的权利与义务？它是否像冲突法那样必须依赖国内实体法才能达到确定法律关系中的权利与义务的目的？学术界对这些问题的看法并不一致。有人认为现代商人法是由实体法、诉讼程序法和冲突法组成的法律实体^[50]，意大利最高上诉法院在1982年对达米阿诺诉托勃佛尔（Damiano v.Topfer）一案所作的判决中似乎也承认有所谓的诉讼法性质的现代商人法存在^[51]。但是，我们认为现代商人法是自律实体法。现代商人法是针对合同冲突法的缺陷，并为取代它而产生的，因此冲突规范与现代商人法无法结合在一起。同时，由于冲突规范必须与其所指引的某一国内法结合起来才能调整法律关系，因此冲突规范也不能与具有自律性质的现代商人法合而为一。再就诉讼程序规范而言，由于它所调整的不是国际贸易关系，加之法院和仲裁庭的程序规范（尤其是前者）难以实现统一，因此笔者认为诉讼程序规范也不是现代商人法的组成部分，所谓诉讼法性质的现代商人法是不存在的。

最后，现代商人法是混合法源的法律部门。构成现代商人法的法律规范来源于多个方面，其中主要是国际贸易惯例、一般法律原则以及一般交易条件等。对此，我们将在下面专门予以讨论。