中国私法与国际惯例适用时的趋同化表现

随着生产力和科学技术的迅猛发展，国际民商事关系发生了重大变化，传统的国际私法已无法适应这种日趋复杂的法律关系，从而在19世纪末20世纪初出现了国际私法统一化运动。在这一过程中，由于国际商业惯例是避免和消除法律冲突的最简便方法，在国际私法统一化发展的最初阶段，它成为国际统一私法最重要的渊源。如今，接受国际惯例已成为国际社会的普遍实践。诚然，各国立法和司法实践对适用国际惯例的态度和做法仍有一定的差异。归纳起来，主要有三种做法：

1.允许当事人选择国际商业惯例而不参照任何国内法

法国是这一做法的最具代表性的国家。1981年法国新民事诉讼法第1496条规定，仲裁庭适用于合同的法律是当事人选择的法律规范，在无这种选择时，适用它认为适当的法律规则。同时规定，在所有情况下，仲裁庭都应考虑到商业惯例。许多学者认为，法国新民事诉讼法中使用“法律规则”（rules of law），而没有使用“法律”（law）一词，其意义在于，“法律规则”不仅包括国内法，还包括商法或其他非国内法渊源^[11]。而且，依法国法律，仲裁适用现代商人法不必以当事人授权它公正裁决为前提条件，甚至在当事人选择了一国法律作为合同准据法时，仲裁庭也可以一般法律原则和贸易惯例裁决，因为上述民事诉讼法第1496条第2款规定仲裁应考虑商业惯例^[12]。法国在国际商事仲裁中的实践也确实证明了这一点。1979年国际商会仲裁庭依现代商人法对帕巴克（Pabalk）诉诺索罗（Norsolor）一案^[13]所作的裁决，法国法院予以承认。对该案的裁决，奥地利最高法院也予以确认，从而在世界上最先在司法实践中对现代商人法的适用明确表明了态度^[14]。此外，还有丹麦、前南斯拉夫、瑞士等国亦允许当事人选择国际商业惯例为可适用的法律。

2.将国际商业惯例与国内法结合起来适用

美国《统一商法典》第1—205（3）节，《日本商法典》第1条和原捷克斯洛伐克1964年《国际贸易法典》第118条的规定都是将国际商业惯例与其国内法结合起来适用的。我国《涉外经济合同法》第5条第1款、《民法通则》第145条第1、2款以及《海商法》第269条均允许涉外经济合同的当事人选择处理合同争议所适用的法律，但是当事人能否选择国际商业惯例或其他非国内法律规则，我国法律尚未明确。不过，实践中对当事人适用国际商业惯例的约定一般是承认其效力的。由此看来，我国是采取第一种做法的。上述我国有关法律同时又规定，在当事人缺乏明示选择时，则适用与合同有最密切联系的国家的法律，而依“最密切联系”原则不可能将国际商业惯例确定为合同准据法。据此，也就排除了单独适用国际商业惯例的可能性。但我国《涉外经济合同法》第5条第3款、《民法通则》第142条第3款以及《海商法》第268条第2款又规定，我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用“国际惯例”，从而确立了“国际惯例”补缺原则。在这种情况下，我国法律又采取了第二种做法。

3.对国际商业惯例的适用施以较严格的限制(www.xing528.com)

以英国法最具代表性。在国际商事仲裁的法律适用上，英国的法律和司法实践持比较保守的态度。英国仲裁法的一项原则就是，争议应按照固定的法律原则而不应按照个别仲裁员作出的关于何为公正或公平的决定加以解决^[15]。1978年以前，英国法院多次撤销基于“公平”（equity）作出的裁决。1979年《仲裁法》颁布后，大大削弱了英国法院对仲裁的监督权，当事人可以通过书面协定排除将法律问题提交法院审查。但是，若当事人选择适用商法，能否订立“排除协定”以排除英国法院的监督呢？英国对此尚无司法解释或判例。但是，近年来，英国国际私法学界和仲裁实践都倾向于赞成采用现代商法制度。英国上诉法院在1987年所作的德国油井勘探与建筑有限责任公司诉长玛国家石油公司一案的判决使英国司法实践向承认现代商人法适用的方向迈进了一步^[16]。

除世界各国的国内立法对适用国际惯例有所规定外，国际条约亦有规定可以适用国际惯例的情况。如目前国际上大多数有关国际商事仲裁的公约都规定，国际商事仲裁首先适用当事人选择的法律，如无这种选择，适用国际私法规则所指引的法律，但不管在哪种情况下，仲裁庭都应考虑合同的规定和商业惯例，从而赋予了仲裁庭根据国际商业惯例作出裁决的权力。如1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第1款就是这样规定的。1965年《解决国家与其他国家国民间投资争端的公约》第42条第1款规定，“仲裁庭应依据当事人双方协议的法律规则裁断争端；如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端当事国的缔约国的法律（包括它的法律冲突规范）以及可以适用的国际法规则”。该条款中的“法律规则”被认为不仅包括国内法和国际公约中的规定，还包括跨国习惯规则（transnational customary rules），因此，仲裁庭也可以适用国际商业惯例^[17]。解决投资争端国际中心在“美亚公司等诉印度尼西亚共和国”一案中也有类似的决定^[18]。

很多国际性和国内的仲裁规则对国际商业惯例的适用都予以了肯定。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第3款以及《国际商会仲裁规则》第13条第5款都规定仲裁员在所有情况下都应考虑有关的贸易惯例。原《南斯拉夫经济联合会对外贸易仲裁规则》第41条第4款规定，在任何情况下，仲裁庭或独任仲裁员都必须考虑能够适用于该案的商业习惯。《美国仲裁协会国际仲裁规则》第29条第2款也规定：“涉及适用合同的仲裁，仲裁应按照合同的条款进行仲裁，并应考虑到适用于该项合同的贸易惯例。”我国1956年《对外经济贸易仲裁委员会仲裁程序暂行规则》第27条和1959年《海事仲裁委员会仲裁程序暂行规则》第29条都规定，仲裁庭为了专门问题或贸易惯例，可以咨询专家。这表明两个暂行规则对国际商业惯例的适用是持肯定态度的。1988年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第28条和《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第28条都只规定了仲裁庭可以就案中专门问题向专家咨询，删去了两暂行规则中的“贸易惯例”，不知其意图何在。1994年新修订的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第53条规定：“仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同规定，参照国际惯例，并遵循公平合理原则，独立公正地作出裁决。”这是一条新增加的规定，明确肯定了我国在国际商事仲裁中对适用国际商业惯例的态度。另外，1978年中国国际贸易促进委员会海事仲裁委员会与社团法人日本海运集会所海事仲裁委员会《关于采用仲裁方式解决中日海运争议的议定书》第1条第1款规定：“仲裁根据……并参考国际习惯做法进行。”

综上所述，不难看出，从理论到实践，从国内到国际，从仲裁到诉讼，对国际商业惯例的适用大体上都持比较宽松的态度。这体现了这一法律制度的生命力。目前，尚未见到以适用了国际商业惯例为由而拒绝承认国际商事仲裁裁决的例子^[19]。1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》也未见这样的规定。同时，考察国际商事仲裁裁决后发现，国际商事仲裁实践中完全依国际商业惯例作出裁决的案件尚不多。正如西方一位学者朱立叶·刘（Julia Lew）所说：“很少的仲裁裁决是完全依据无固定标准的商业习惯和贸易惯例而作出的。”^[20]但是，将国际商业惯例与国内法结合起来以及以国内法为基础同时考虑国际商业惯例作出裁决的仲裁案件还是有一定数量的^[21]。