本来,在欧洲自巴托鲁斯以后直至1804年《法国民法典》颁布以前,属人法即是指当事人的住所地法,因为当时各国的国内法律尚未统一,还不具备以本国法作属人法的客观条件。但是自《法国民法典》施行后,特别是经意大利法学家孟西尼大为鼓吹本国法主义,欧洲大陆国家便广为采用本国法作为当事人的属人法。在具体立法形式上,其一,简单规定人的身份及能力依当事人本国法。如《法国民法典》第3条第3款规定:“关于个人身份与法律上能力的法律,适用于全体法国人,即使其居住于国外时亦同。”1979年《匈牙利国际私法》第10条、1986年《联邦德国国际私法》第7条也有这类规定。其二,是当前比较通行的,即在肯定以本国法为属人法的同时,又在空间场所上对它进行控制,使这类规范表现为一种不完全的双边冲突规范,如1977年生效的《约旦国际私法》第12条第1款规定:“人的身份与能力,由其本国法确定。但是,在约旦王国内订立的,并对王国产生作用的金钱交易中,若一方当事人为无能力的外国人,而其无能力归于一种不清楚的,且不易为另一方弄清的原因时,该原因对其能力无效。”1948年《埃及民法典》第11条,1964年《捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法》第3条,1965年《波兰国际私法》第9条、第10条,1967年《法国民法典国际私法法规》(第三草案)第2290条、第2291条,1975年《德意志民主共和国法律适用条例》第6条,《阿拉伯也门共和国关于国际私法的若干规定》第24条,《也门人民民主共和国有关国际私法的规定》第27条,《阿拉伯联合酋长国有关国际私法的规定》第11条,1982年《南斯拉夫法律冲突法》第14条均有此类规定。值得一提的,在传统国际私法上,还有一些国内立法以列举的方式明确规定某些涉外民事关系当事人的能力问题不依他的本国法确定。如1898年《日本法例》第3条规定:“(1)人之能力,依其本国法。(2)外国人在日本所为的法律行为,虽依其本国法无能力,但依日本法有能力,则不拘前款之规定,视为有能力。(3)前款规定不适用于应依亲属法或继承法所为的法律行为及对在外国不动产的法律行为。”作类似规定的还有1896年《德国民法施行法》、1939年《泰国国际私法》、1942年《意大利民法典》。同上述国家相对立,国内存在复合法域的英美普通法系国家和南美一些国家则恪守古制,以住所地法为属人法。如1984年《秘鲁民法典》第2068条规定,“自然人的出生和死亡依其住所地法”。1974年《阿根廷共和国国际私法条例》(草案)第7条有同样规定。两大法系国家在当事人属人法方面的上述分歧与对立,构成了国际私法上著名的反致制度产生的基础,也是几百年来国际私法走向统一的重大障碍。究其原因,大陆法系国家多实行单一制结构,在18、19世纪还是大量向外移民的国家,采本国法主义是希望移出的人口仍受本国法律控制。而英美普通法系和南美一些国家多实行联邦制结构,各邦人员在身份及能力方面产生的法律纠纷也唯有以住所地法才能解决;加之长期以来外来移民的进入,采住所地法就可使外来移民受当地法律的管辖,也便于当事人参加诉讼和法院尽快解决纷争。因为这些国家的涉外民事纠纷,一旦依本法域冲突规范指定适用外州或外国法时,该外州或外国法的内容要由当事人负责查明,这当然增加当事人的举证负担,也使法院不能及时、公正解决纷争,而采取住所地法为属人法自然无此类问题。但是,就目前情况看,国际社会在属人法方面的传统分歧和对立却出现了殊途同归的倾向,这首先表现在一些大陆法系国家颁布的国际私法典一改往常,以当事人的住所地法为属人法。如1987年《瑞士联邦国际私法》第35条规定,“民事行为能力由住所地法支配。民事行为能力一经取得,即不受住所变更的影响”;其次,也表现在欧洲一些新的法典,多兼采本国法与住所地法而选择适用。如1978年《奥地利国际私法》第9条规定“自然人的属人法应是该人所属国家的法律”,但它同时也允许在不能或不应适用其(如无国籍或国籍不明,以及政治难民等)本国法时,改为适用其居所或住所地法,1979年《匈牙利国际私法》第11条,1967年《法国民法典国际私法法规》(第三草案)第2290条,1982年《南斯拉夫法律冲突法》第4条、第12条均有类似规定。最后,更为重要是晚近一些国际私法法典和国际私法公约提高了习惯居所在解决当事人能力方面的地位,如1972年《加蓬民法典》第32条规定“无国籍人,以其习惯居所地法为其本国法”。1986年《联邦德国国际私法》第7条规定“人之权利能力与行为能力适用其国籍国法律”。但若适用某人之所属国法律,而该人具有一国以上国籍,或无国籍,或国籍无法确定,则考虑或适用其习惯居所地法律;在监护的设立(第8条)、配偶双方婚后子女出生姓名的确定(第10条)、婚姻的一般效力(第14条)、夫妻关系(第15条)、扶养(第18条)等方面无不强调习惯居所地法的效力;在国际公约方面,1956年《扶养儿童义务法律适用公约》第1条第1款规定:“子女可在何种程度上并可向何人要求扶养,应依子女惯常居所地法解决。”第2条规定:“各缔约国可以声明不适用第1条规定而适用其本国法,如果:(1)扶养请求是向该国当局提出时;(2)被要求扶养人与子女均具有该国国籍时;(3)被要求扶养人的惯常居所在该国时。”1965年《收养管辖权、法律适用和判决承认公约》第10条规定:“为本公约的目的,收养人或儿童无国籍或国籍不明时,应视为其具有惯常居所地国家的国籍。”1955年海牙《解决本国法和住所地法冲突的公约》更是表现出两大法系在当事人属人法方面传统对立的松动趋向,之所以如此,当归因于国际经济关系的蓬勃发展,各国人员的频繁交往,如一味要求在人的能力等问题上适用本国法,只会造成交易上不必要的阻碍。(www.xing528.com)
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