国际私法虽是国际经济关系发展到一定时期的产物,但必须承认,也正是由于过去国际经济关系终究还不很发达,不但许许多多的国家长时期没有国际私法的立法,而仅有的少数国家的国际私法立法,也不能不受到特殊主义思想的严重影响而存在种种缺陷。
第一,在立法模式上,大都受法国民法典的影响,仅在民法典中集中或分散加入几条冲突法条文,不但规定极其简单,涉及的事项或调整的范围也十分有限。如法国民法典中,把涉及国籍的取得和恢复的规定,外国人在法国的民事法律地位的规定,连同冲突法方面的有关涉及法国警察与治安的法律的适用,公共秩序的规定,以及有关位于法国的不动产的法律适用,有关法国公民个人身份及能力的法律适用,有关法国人与外国人结婚的法律适用,有关在外国的法国人成立亲笔遗嘱和公证遗嘱的法律适用,有关就在法国的不动产设定抵押权的规定等都计算在内,也不过数十余条而已。1896年的德国民法施行法,虽以单行法出现,其内容也只涉及人的行为能力、禁治产和失踪及死亡的宣告、社团之法律地位、法律行为的方式、侵权行为的请求、婚姻的缔结、夫妻财产制、离婚、父母子女关系、遗产的继承、无国籍人本国法的适用以及公共秩序和反致等25条相当简单的规定。
第二,这些仅有的少数国际私法规定,多只采用一个硬性的单向连结点,因而十分封闭,如法国法和德国法那样,大部分冲突规范,或仅涉及与法国和德国有关的法律关系,或仅指定应适用法国和德国的法律,整个立法,都不是从一种“国际的”观点,而只是从一种“涉外的”观点出发来考虑问题的。法国民法典中这类规定有如:
“第二条 有关警察与治安的法律,对于居住于法国境内的居民均有强行力。
不动产,即使属于外国人所有,但适用法国法律。
关于个人身份与法律上能力的法律,适用于全体法国人,即使其居住于外国时亦同。”
“第十四条 不居住于法国的外国人,曾在法国与法国人订立契约者,因此契约所生债务的履行问题,得由法国法院受理;其曾在外国订约对法国人负有债务者,亦得由法国法院受理。”
“第十五条 法国人在外国订约所负的债务,即使对方为外国人的情形,得由法国法院受理。”(www.xing528.com)
“第一七〇条 法国人与法国人或法国人与外国人在外国缔结婚姻,如按照当地通行仪式举行婚礼仪式,并依身份证书章第63条规定事先进行公告,且法国人不违反前节的规定时,其婚姻有效。”
“第一〇〇〇条 在外国订立的遗嘱,如遗嘱人在法国留有住所时,经向住所地登记机关登记后,如在法未留有住所,则经向遗嘱人在法国最后住所地登记机关登记后,始对其在法国的财产发生执行力。”
1896年德国民法施行法中的这类规定就更多了。
第三,在传统的国际私法单行立法中,均只有涉及法律适用的冲突规范,关于国际民事管辖权及外国判决的承认和执行问题多付阙如,而由各国的民事诉讼法另作规定。已有这方面的规定,其有关制度,也与法律适用上深受特殊主义观点的影响一样,在允许外国人的行使诉讼权利和赋予外国判决以效力并协助执行上,限制条件较多[8]。
第四,在传统的国际私法立法中,极少见有在解决法律适用问题时应优先适用有关国际条约的规定。在这一点上,至少可见在过去通过国际立法来求得法律上的协调,还未被提出或至少还未被重视。
这些缺陷的存在,已越来越使早期的国际私法立法不能适应当今时代迅速发展的国际经济联系的需要了。因而从第二次世界大战结束以来,特别是60年代以来,许多国家纷纷修订或正着手修订自己过去的立法;许多国家则相继制定或正着手制定自己的国际私法;并且在修定旧法和制定新法时,都在不同程度上,反映出寻求法律适用和法院管辖权与民事诉讼制度上的国际协调的倾向。
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