当代国际私法立法中的软化处理方法及中国与国际私法统一化进程

在运用传统的冲突规范进行法律选择的过程中所形成的识别、反致、外国法内容查明、公共秩序保留制度等，都在一定程度上起着克服传统的冲突规则所具有的僵硬性和呆板性的作用，因而亦未尝不可说是一些从消极方面对冲突规范进行“软化处理”（softening process）的最初形式。但除这几种旨在限制或校正冲突规范的制度外，软化处理的方式或途径还有多种多样，目前更常见到的是：

1.用灵活的开放型的系属公式代替僵硬的封闭型的系属公式

正如本书在第二章中讨论到合同的法律适用时所指出的，在早先，合同的成立和效力本认为是应受合同缔结地法支配的，后来由于交通和通信工具的发展，使隔地合同和其他各种缔结地不好确定，或虽能确定但合同与缔结地的联系纯属偶然的情况大量发生，加上自由贸易的需要，产生了“意思自治”原则，主张合同准据法应由双方当事人自主选择。这是在合同的准据法选择上，由僵固的封闭型的系属公式向灵活的开放型的系属公式转变的第一步。但在这个阶段，也仅只在合同领域采用这种灵活的系属公式，其他各个领域则仍大都沿袭传统的指定单一连结点的僵硬的方法。直到“最密切联系说”问世，许多国家相继主张对各种法律关系适用与之有密切联系的国家的法律时，这种软化处理的方法又进入了一个新的更高的阶段。目前，更有用“利益分析”和“政策导向”的方法来构成开放型的冲突规范的。

采用灵活的、开放型的连结点的做法，虽然始于合同法领域，现在却已远远超过了这个范围。如在早先，对所有的侵权都是适用侵权行为地法的，但到20世纪中叶以后，如美国的一些法院，便开始抛开传统的硬性连结点，主张适用与侵权有最密切联系的法律。英国的学者更是比照合同特有法的理论，提出了“侵权特有法”（proper law of torts）的主张，即在决定侵权的法律适用方面，不再完全求助于侵权行为地这样的封闭的连结点，而是由法院根据案件的具体情况，选择适用与案件有最密切、最真实联系的法律。以最密切联系作为连结点，在合同、侵权以外的其他领域也是存在的。如1977年11月25日葡萄牙关于修改1967年民法典的法令中规定，有关配偶、父权和亲权的确定，适用长期共同居住地法，在无此法时，适用与其家庭生活有着较为密切联系的国家的法律。1987年的瑞士国际私法已将意思自治扩大适用于侵权和继承准据法的选择。1988年关于死者遗产继承法律适用的海牙公约也允许在继承准据法方面由被继承人生前通过遗嘱加以指定。

如在保护消费者、劳动者和妇女与儿童的利益方面，由于国际社会普遍以此作为国家的重要政策，并且尽管许多国家在这些领域的法律适用已有很大的改进，增加了适用消费者、劳动者和妇女与儿童的属人法的机会，但现在则更明确地要求在有几个法律可以适用时应适用对他们更为有利的法律。这方面的典型例证可数1978年的奥地利联邦的新国际私法规则。如它的第41条关于消费者契约的规定，明确指出：“一方面当事人由他有习惯居所的国家的法律将他当作消费者而给予专门司法保护的契约，只要契约是因企业家在该国进行活动并有意缔结的，或受企业家雇用的人为此目的而缔结的，则应适用该国的法律……在涉及该国法律的强制规定的范围内，损害消费者利益的法律选择不生效力。”其第44条关于雇佣契约的规定，也指出，雇佣契约依受雇人通常进行工作的地点的国家的法律；受雇人如被派往他国工作地点，仍受该法支配。如受雇人通常得在一个以上国家进行工作，或他无习惯工作地点，依其习惯居所地的国家的法律，它还规定，在雇佣契约中，只有双方明示选择的法律才能考虑其适用，而且在涉及上述两地的法律中的强制性规定时，“对受雇人不利的法律的协议选择无效”。奥地利国际私法关于父母子女关系的法律适用中，也十分强调在有多个法律可以适用时，应适用对子女有利的法律。

当然，这里需要指出的是，采用灵活的开放型的系属公式代替传统的僵硬的封闭型的系属公式来对连结点作软化处理是有限度的，否则，整个国际私法都可归结为一句话：“涉外法律关系由与该法律关系具有最密切联系的法律支配”，这样就会否定国际私法的存在。在我们看来，封闭型的连结点和开放型的连结点代表着两种不同的法律价值观：前者代表稳定性、明确性和可预见性；后者则代表灵活性，而法律必须是既具有稳定性又具有灵活性，必须是二者的统一。人们既不能完全抛开固定的连结点，也不能不规定一些开放型的连结点。如上述奥地利国际私法一方面将最密切联系作为总的指导原则规定下来，另一方面却又规定：本联邦法规（冲突法）所包括的适用法律的具体规定，则应认为体现了这一原则。瑞士国际私法也要求首先适用它所规定的各具体冲突规则，只在案件的事实与规定的准据法有微弱的联系，而与另一个法律明显地更有密切联系的时候，该法所确定的准据法才可以不适用。总的说来，人们对开放型连结点的需要程度，制约着封闭的连结点的适用；反过来，封闭的连结点在它符合案件实际的情况下，又限制了开放型连结点的作用。

2.增加连结点的数量从而增加可供选择的法律

在冲突规范中规定两个或两个以上的连结点，可以增加连结点的可选性，也是软化连结点的一种在目前越来越被更多的国家采用的简单而有效的方法。规定复数连结点的动机可能是多种多样的，较为常见的是使法院能够有机会适用使法律关系能有效成立，或较能反映法律关系的重心所在，或有利于实现国家特定的政策的法律。

从法则区别说起，法律行为方式的有效，都是依照场所支配行为原则解决的，即法律行为的方式如果依行为地法为有效则到处有效；法律行为的方式如依行为地法无效则到处无效。然而，受目前国际上简式主义这个实体法上的政策的影响，各国在实践中越来越多地赋予这一种规则以弹性。如1982年的土耳其最新的立法便规定，法律行为的方式适用行为完成地法，但同时也可以适用调整该行为效力的法律。像这样允许对法律行为的方式规定多种连结点的，还有希腊1946年修订后的民法典第11条、波兰1965年国际私法第12条、1978年奥地利国际私法第8条、1982年南斯拉夫冲突法第7条、1986年联邦德国国际私法也作为一般原则规定，法律行为只要在形式上或符合适用于行为内容的准据法关于形式要件的要求，或符合行为实施地国法律关于形式要件的要求，均在形式上有效。

在结婚的形式要件方面，美国、英国、丹麦及日本将婚姻举行地当作绝对的连结点，不论婚姻是在外国或是在法院地国家缔结的，在形式上都必须遵守缔结地国家的法律规定。但大多数国家坚持一种双重的立场，即当事人在法院地缔结婚姻时必须遵守法院地国家的形式要求，在法院地以外的国家缔结婚姻的，当事人必须或者遵守缔结地的法律，或者遵守当事人一方或双方的属人法。这种规定可有效地防止跛行婚姻的发生。

在合同的形式有效性方面，场所支配行为原则仍然适用，但大多数国家把合同形式遵守缔结地法的规则看成是任意性的。一般认为，只要合同的形式符合合同地法或合同自身的准据法，合同即为形式上有效。有的国家还规定，虽然合同的形式既不符合合同缔结地法，也不符合合同的准据法，但只要符合当事人双方的本国法，合同亦为形式上有效。德国的上述新国际私法甚至主张只要符合当事人一方国家法律所规定的形式要件，其合同在形式上即属有效。场所支配行为这个本来带有浓厚的封建属地色彩的原则，为什么在科学技术高度发展，人员流动特别频繁，缔约地往往系之偶然的今天仍然具有生命力呢？这是因为，有选择地适用合同缔结地法，可以使商业贸易交易更为便利，尤为重要的是，这个原则可产生使合同或其他法律行为有效化的效果。我们知道，在合同领域内，使合同尽可能地有效，是出于对当事人正当期望的保护。法院和立法者通过适用数个具有有效化效果的法律，就有可能补救僵硬的、只适用合同地法所带来的不公平的后果。

在遗嘱的方式方面，由于遗嘱保护主义在起作用，可供选择的决定遗嘱方式有效性的连结点数量更多。

各国实体法对遗嘱方式的规定差别较大，遗嘱人也很难预料遗嘱将在哪里发生效力，如果坚持遗嘱方式必须符合某一个国家的法律，在现实生活中，就会出现遗嘱大量无效的现象，其结果反而违背了实体遗嘱法保护遗嘱人最终意愿这一原旨。为了确保遗嘱人最终意愿的实现，为了协调冲突法政策和实体法政策，目前已有越来越多的国家主张放宽遗嘱方式的准据法的选择，以尽可能地防止遗嘱仅因方式上的原因而归于无效。(www.xing528.com)

表现在法律行为的内容或实质方面，增加连结点的可选性也是一个趋势，尤其是在侵权领域，连结点的软化进程更是令人惊叹的。如1979年匈牙利国际私法第32条就规定：（1）除本法另有相反规定外，在合同关系以外造成的损害，适用侵权行为或不行为发生的时间和地点的法律；（2）如果损害发生地法对受害者更加有利，以该法作为准据法；（3）如果侵权行为人和受害人的住所在同一个国家，适用该国法律。这条规定至少体现了两个政策：其一是使法院能够适用对受害人更为有利的法律，其二是使法院适用与侵权有较为密切联系的法律。这条规定在灵活性方面实在不亚于只规定“最密切联系”这个开放性的连结点。

在婚姻家庭领域，增加连结点的数量也势在必行。许多国家从保护弱方当事人出发，采取利益分析、政策导向的方法，在数个所涉的法律中选择对子女妇女及其他弱方当事人有利的法律。这种以利益分析为指导的、软化连结点的方法，因其能反映和推进统治阶级实体法政策而特别具有发展前途。许多新的立法也反映了这一趋势。1964年前捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法第23条规定：（1）父之承认，依子女出生时所取得国籍所属之国家的法律。（2）子女居住在捷克斯洛伐克社会主义共和国境内，只要对子女有利，就依捷克斯洛伐克法。匈牙利国际私法第46条规定，如果匈牙利法律对子女比较有利，对匈牙利公民或者永久居住匈牙利的子女的父母子女关系适用匈牙利法。1979年生效的奥地利国际私法第21条规定，父母的属人法不同时，依其中更有利于准正的法律。

原联邦德国1986年国际私法在诸多问题上，便均有这类规定。其中，关于婚姻的一般效力就规定：（1）婚姻的效力在原则上要求：a.适用配偶双方国籍国法，或婚姻存续期间双方最后共同国籍国法（只要一方还保留该国籍）；否则，b.适用配偶双方共同习惯居所地法，或婚姻关系存续期间的最后共同习惯居所地法（只要一方还保留该居所）；或c.适用配偶其他有最密切联系的国家的法律。（2）如配偶任何一方具有一国以上国籍，则双方可选择其中之一的法律加以适用（只要另一方亦具有此国国籍）。（3）如果不存在（1）中所列条件，则夫妻可选择任一方的国籍国法，只要a.双方均不具有他们的习惯居所地国家的国籍；b.双方的习惯居所在不同的国家。

3.对同类法律关系进行划分依其不同性质规定不同连结点

传统的冲突法规范中的连结点缺少可选性，而且往往对同一类法律关系只规定一个冲突规则。第二次世界大战以后，由于科学技术的新发展，法律关系逐渐向复杂和多样化发展，从宏观上讲，一些新的法律部门不断涌现；从微观上讲，同一类法律关系内部也开始分化。侵权与合同领域最能体现这种发展。如新的瑞士国际私法关于知识产权的法律适用就分别规定：有关因侵犯知识产权的行为产生的请求，在侵害事件发生后，或适用知识产权在那里请求保护国家的法律，或适用当事人在任何时候约定适用的法律；有关知识产权的合同，则适用瑞士有关合同准据法的规定。

在侵权领域，产品责任、不当竞争、妨碍竞争、交通事故、环境污染、国际诽谤等，越来越成为重要的领域，从而使侵权这一类法律关系更加复杂化和多样化。如果一味坚持侵权行为地法这样的传统格言，就不符合当今的现实。因此，像新的瑞士国际私法就尽可能地对同类法律关系进行划分，分别规定各自应适用的法律。

在合同领域，许多国家也已着手对其进行划分，并规定不同的法律选择原则。如前南斯拉夫将合同划分成21种，在当事人未选择适用的法律，而案件的具体情况也未指向其他法律时，对不同的合同规定了不同的指导法律选择的连结点。但各国对合同划分的粗细情况不一，规定的连结点也不尽相同，一般规定适用特征履行地国家的法律或特征性履行一方当事人的住所、居所或营业地的法律。

把同一类法律关系依不同性质加以区分，规定不同的连结点，已为许多国家的国际私法法规所接受。连结点的这种从简到繁、从单一到多样的发展，无疑应看作是国际私法上的一种重大进步，因为它能使准据法的选择更符合于日趋复杂的法律关系的各种具体情况，从而使案件得到更公正、更合理的解决。

4.对于一个法律关系的不同方面进行分割，分别采用不同的连结点

早在中世纪时，有些学者就主张有关违反合同的问题由履行地法支配，有关合同的其他问题由合同订立地法支配。这种对法律关系自身的不同方面进行分割，对其不同方面适用不同法律的做法，被称为Dépeçage（分割）规则。传入美国后，曾受到许多批评，认为：（1）对同一法律关系的不同方面进行区分是困难的，会使法律适用更加麻烦；（2）会破坏法律适用的稳定性；（3）无论从经济和法律的观点看，合同都是一个整体。因此，关于合同的制定、解释和解除等，都应由一个法律支配。但美国新的冲突法理论主张重新回到Dépeçage的实践。美国第二次《冲突法重述》（1971年）第188节就规定，在缺乏当事人的法律选择时，合同某个具体问题上的当事人的权利和义务，由在这个问题上根据第六节规定的几种因素所确定的同该交易和当事人有最重大联系的州的法律支配。这些可以分割的具体问题包括：缔约能力、合同形式、合同是否应为书面、诈欺、胁迫、不正当影响、错误、非法、高利贷、合同用语的解释、合同义务的性质、履行的细节、赔偿标准等。该重述在侵权问题上，也有类似的规定。

其实，分割方法不仅为美国所独有。由于法律关系或法律行为往往由不同的方面构成，并且部分与部分之间难免不具有相对的独立性，它们常常各有自己的重心，一概要求所有的方面受同一个连结点指引的法律支配，已越来越不切合时宜。因而，对同一个法律关系的不同方面进行划分，对不同的方面在法律适用上规定不同的连结点，并相对地增加连结点的数量，也是一种对传统冲突规范进行软化处理的方法，这种方法虽在过去便已出现，但现在已有了进一步发展的趋势。