中国与国际私法统一化进程中的传统冲突规范缺陷

传统的冲突规范所采用的法律选择方法，基本上是一种由德国法学家萨维尼建立起来的连结点选择方法。他认为，法律关系的本座（seat）构成了国际私法的全部要素，人们所需要的仅仅只是对这个本座进行形式上的表述，以便使国际社会依据它确定应适用的法律。这个本座就是我们现在所称的连结点，而通过对连结点进行表述所形成的指导法律选择的规范，就是冲突规范。但是由于萨维尼认为，凡涉及人、财产、合同、侵权、继承的法律关系等，都可归属于“一个本座”，而以这个本座作连结点构成的冲突规范又具有普遍适用性，所以这种传统的冲突规范具有两个最显著的特征包括：

（1）强调法律适用的一致性和稳定性。著名的比较国际私法学者拉沛尔（Rabel）认为，自从萨维尼起，人们就习惯地把现实结果的一致当作国际私法的首要目标^[6]。人们所追求的是，同一个案件，不论在哪国法院提起诉讼，都应当只受同一个实体法支配。因此，法律选择长期以来形成了许多基本不变的公式，如“侵权由侵权行为地法支配”、“合同由合同订立地法支配”等。

（2）主要是一种立法管辖权的选择方法。在传统的法律选择规范中，连结点如同“路标”，立法者就是通过连结点这种“路标”把不同的案件分配给不同国家的法律管辖，法官只需沿着相关的“路标”前进，就能迅速、准确地找到应适用的法律。至于这个法律的内容如何，法官在作出选择时并不一定知晓。因此，法官事实上选择的不是某个具体的规则，而是一个具有立法管辖权的国家的法律。对于这种法律选择的方法，索夫普兰称之为“分配法”^[7]，美国冲突法“革命”的先驱之一凯弗斯（Cavers）称之为“管辖权的选择方法”。(www.xing528.com)

传统的冲突规范既具有上述两个特征，它不可避免地带有僵固性和呆板性。因为，为了追求结果的一致，立法者就不得不放弃法律关系的其他的众多的连结点，而择其中所谓“最能体现法律关系本座”的连结点作为法律选择的指示器。但实际情况是，各个国家的立法者很可能对同一法律关系的本座所在认识不同，从而在冲突规范中采用了不同的硬性连结点，或者所采用的连结点虽然相同，而对连结点的解释不同，并不能达到适用法律的合理和一致。更为重要的是，在纷繁复杂的现实生活中，同一类法律关系，或同一类国际私法案件，必然存在着种种差别，从而要求选择应适用的法律的方法也应是相当灵活的，应随案件的不同而变化的。传统冲突规范依靠某一种连结点来指定应适用法律的僵固性和呆板性，便越来越受到人们的批判。

尽管如此，利用连结点作出法律选择的方法依然是大多数国家所采取的最基本的法律选择方法。这不仅仅是因为目前还没有更好的方法可完全取代它，更主要的还是这种方法本身也具有一些不可抹煞的优点。按照这个方法创立者的设想，连结点反映了法律关系与一定地域的法律之间的内在的、实质性的联系，立法者把这种联系用法律规范的形式表述出来，以指导法院在同类案件中作出相同的选择，在正常情况下，总是任何国家司法活动中所要求的。冲突规范既然也是一种行为规范，它就要求人们遵守和执行，它就不允许离开它而把每一个案件都交由法院依照各自的裁量去进行解决，否则，就不会有冲突规范可言。但是，在指引准据法的连结点上采取僵化的绝对的立场，则肯定是不能实现这一目的的。冲突法与任何其他理论与方法一样，都必须反映客观世界，反映社会生活的变化和发展。随着科学技术的进步及国际贸易和人员流动空前规模的高涨，传统的法律选择方法也必须有所发展。传统的冲突规则面对新形势所暴露出来的一种缺陷，虽不表明它已到了穷途末路，但是表明这种方法需要改造，需要加工，需要注入更多的灵活性，以适应迅速变化的社会现实。为了实现这个目标，国际上逐渐形成了一种对冲突规范进行软化处理的潮流。