中国与国际私法统一化：特殊主义向普遍主义的归复

李双元教授在《国际私法（冲突法篇）》中讨论到国际私法的特殊主义和普遍主义的对立时，曾指出：“……就普遍主义这方面来看，许多人都从‘国家共同体’这一观念出发，认为国际公法与国际私法是同源的（identical root），或具有共同的性质和任务，并在客观上存在或者应该存在约束国际私法关系的统一的或普遍的规则。但在实际生活中，各种法律关系在空间场所上的连结点是多种多样的，除了极少数情况，各国并不都采用某一共同的连结点来指引准据法，因而他们也发现自己的学说存在与实际生活相抵触的地方，并且很难达到法律冲突的普遍一致的解决。而且他们自己也都主张各国有权运用公共秩序保留来排除依冲突规则本应适用的法律。这就使普遍主义有了特殊主义的因素。”“但反过来看，特殊主义者虽然主张国际私法只是国内法，但他们也看到如果不寻求适当的协调，法律冲突始终得不到解决，更何况各国国际私法中也确有一些共同的核心（common core）或相同的特征（common feature）存在。因此，他们中许多人都从特殊主义学派转到了比较学派的立场，认为国际私法的任务应致力于协调不同国家的法律制度，而这种协调的基础，就是在确定自己管辖权的时候，要顾及别国的管辖权，顾及别国的法律。这便又使特殊主义具有了普遍主义的因素。”^[1]比较学派又被称为未来学派，“他们的出发点是，国际私法这个法律部门每天要处理的都是涉及各国法律制度的一些问题，因而各国不但要适用自己的内国法，也要适用外国的内国法，它们在考虑自己的冲突法制度时，也不能不考虑有关国家的冲突法制度；在考虑自己的主权利益时，还要尊重别国的主权利益……所以，在他们看来，在普遍主义与特殊主义之间并不存在某种不可逾越的万里长城。”“他们特别强调通过寻求各国国际私法发展中的共同因子去形成一些能为国际接受的新的冲突规则，并尽可能减少冲突的因子”^[2]。

体现在比较学派的思想中的上述观点，由于时代的进步，各国发展经济联系的需要不断加强而在国际私法的立法和司法实践中得到越来越广泛的支持。我们认为可以把这称之为国际私法中的特殊主义向普遍主义归复的现象，或者把这称之为国际私法的趋同化倾向，并且认为，这将是当代国际私法进一步发展的基本走向。其所以如此，不但取决于国际私法本身的特性，更是得到当今国际经济技术合作与交流的迅速发展的不可抗拒的时代潮流的推动。

由于国际私法的调整对象是一种含有多国因素的社会关系，所涉国家的立法和司法管辖权都可能对它发生作用，因而尽管直到目前，国际私法仍主要是以国内法的形式表现出来的，但是各国对在外国的本国公民的民事权利，均希望得到所在国法律上的承认和保护，各国在规定自己的国际私法规范时，便不能不为承认和保护在自己境内的外国人的民事权利也提供同等的条件，或者说，各国在制定自己的国际私法规范时，不能不把求得国际民事交往的便利和安全放在十分重要的地位上来加以考虑。正是这样，所以在国际私法的早期，便已把处理国际私法关系放在普遍主义的框架中来进行研究了。因此，可以说国际私法的产生，本在于承认各国之间的法律冲突的前提下，尽可能求得各国适用法律上的协调。

就以巴托鲁斯的学说为例，他便首先从普遍主义的观点出发，把解决法律冲突问题分为两个主要的相互联系的方面来进行探讨：（1）城邦的法则能否适用于城邦内的一切人包括非居民？（2）城邦的法则能否适用于城邦以外？从这种讨论问题的方法出发，如果对上述两个问题得出某种法律适用上的结论，则必然应被认为是具有普遍适用性的结论，这样便可以保证法律适用上的一致，并最终实现判决结果的一致。

但是，这种普遍主义的观点到17世纪荷兰法则区别说时代，因近代主权观念的产生受到第一次巨大冲击，到1804年法国民法典第3条等纯粹单边冲突规范的出现，又受到第二次巨大冲击。从此以后，许多国家相继颁布了自己的国际私法，使国际私法更具民族的形态。

就目前情况来看，随着国际经济贸易关系的空前规模的发展，各国经济联系的进一步加强，使这个具有民族形态的国际私法又十分明显地表现出一种向普遍主义回归的倾向。具体地说，不但在各个国家的国际私法的国内立法中，趋同化得到了加强，统一国际私法的国际活动，也得到了富有成效的新发展。但这是在更高阶段上向普遍主义的归复。

国际私法的趋同化，乃指各国的国际私法随着国际民商事关系的迅猛发展，逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致的现象。其表现是在国内法律的创制和运作过程中，越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例，并积极参与国际法律统一的活动，等等^[3]。

这里首先需要强调指出的是，当前国际私法的趋同化倾向，不只是指在个别问题上的趋同或走向协调或一致，而是指在历史发展的总趋势上，在今后国际私法的基本走向上，出现的趋同化倾向。

其次，还需要特别强调的是，在这里所说的既然只是一种趋同化倾向，只是一种走向协调或一致的趋势，那就绝不是说，各个国家的国际私法的民族的、历史的、经济的及社会的种种差异已完全不复存在，国际私法已经或最终完全变成了国际法。

当代国际私法所表现出来的这种趋同倾向的加强，主要是根植于国际政治、经济形势的新发展。当今国际社会“和平”和“发展”已成为两大潮流。而在这两大潮流中，发展无疑又具有更决定的意义，起着更重要的作用。由于各个国家都面临发展经济、文化和科学技术的艰巨任务，因而都要求有一个和平的国际环境，从而使维护世界和平也成为当今各国人民和政府的共同任务。要发展，还需要创造一个有利于发展的国际法律环境和国内法律环境。在国际经济竞争日益激烈的情况下，如果不经常注意改善自己国家的法律环境，使之对国际资金、技术和人员流向自己国内具有更大的吸引力，那就会降低自己在国际竞争中的能力，使本来可以利用的有利因素得不到充分的利用，使本来可以发挥的优势得不到充分的发挥，国家经济的发展速度就会减慢下来。而就整个国际社会来看，如果要谋求共同的发展，不去努力建立起反映国际经济新秩序的国际法律环境，那也是肯定达不到目的的。国际私法的趋同化倾向的加强便正是在这种各国竞相改善自己国内、国际法律环境的活动中出现的。(www.xing528.com)

当代国际私法趋同化倾向的加强，还由于为了求得经济的迅速发展，全世界各种区域性经济共同体或经济联盟不断涌现，它们都致力于消除妨碍经济共同体或联盟内部法律歧异的障碍。

当前国际私法发展中所表现出的这种趋同化倾向的加强，还与法律文化的交流速度与规模随着国际社会的客观需要和信息资料的传播手段迅速发展而日益扩大有着直接的关系。

国际社会法律文化的交流推动了国际私法的发展，在历史上是有许多重要的佐证的。这可首先以英国为例来加以说明。英国国际私法的发展，比欧洲大陆要慢两三个世纪^[4]。这一方面是因为在1066年诺曼人征服英国以前，不列颠岛上的中央政府软弱无力，各地虽属国王统治，各自的自治主权却很大，在法律适用上均采属地主义。在被诺曼人征服之后，诺曼底公爵、威廉一世又宣称自己是英国每一寸土地的主人，从而建立起了强大的中央专制政府，同时也基本上建立了统一的法律。在这种情况下产生的普通法，对英国各地却普遍采用，在内部发生地区之间法律冲突的可能性不大。对于涉及欧洲大陆各国法律的问题，当时英国也基于一种排斥外国立法和司法管辖权的态度，一旦确定对某种案件英国有管辖权，便只适用英国的法律，根本不考虑外国法是否有不同的规定；对于自己认为无管辖权的案件，则概不允许在英国提起诉讼。正如人们所指出的，在英格兰，那时没有法律的冲突，只有“管辖权的冲突”，因而问题不是法院对于一个特定的案件须适用什么法律，而是哪一个法院对于该案件有管辖权^[5]。但是到了17世纪下半叶，英荷海上争霸斗争加剧，多次进行的战争，也沟通了两国的联系，尤其在1688年英国资产阶级光荣革命之后，荷兰的执政者威廉三世既是荷兰都督，又成了英国国王，荷兰的法律思想和法律文化自然传入英国，于是国际私法也就在英国传播开来了。

但是，英国资产阶级革命是很不彻底的，1679年的人身保护法、1689年的权利法案，都是妥协的产物，加上封建土地所有制仍然存在，因而荷兰国际私法的属地原则中的所在地法和属人原则中的住所地法特别受到重视。在对人之诉中，只要被告出现在英国领域内，便可决定对他实行管辖。至于意思自治和属人原则中的本国法，在早期是不受注意的。对于法律行为依行为地法或当事人自主选择的法律的行为法则，也由于保护土地利益的需要而予以拒绝。直到1861年，才承认行为地法这个原则。这时，英国海上贸易已取代荷兰而成为全世界的霸主，它如果仍在国际经济贸易关系中坚持属地原则，显然已对自己不利，于是同时也引进了意思自治这一著名的契约法原则，并且到了后来，它甚至鼓吹与英国毫无联系的国际合同也应允许当事人选择英国法。

法律文化的相互影响推动了中国国际私法的发展，也是十分明显的。正如本书前言中所指出的，中华法系虽是历史上最古老的法系之一，但到底因为它是在商品经济很不发达的社会环境中产生和发展起来的，尽管刑事法律制度早已建立，民事商事法却很不发达。只是到19世纪末、20世纪初，中西法律文化第一次大交流之际，才传入了民商法，同时，国际私法也被吸收了进来。但那时既然国家主权已被西方列强宰割侵凌，那种传入和吸收不能不带有极其浓厚的殖民主义色彩。

到20世纪中叶，由于无产阶级领导的社会主义革命在中国取得了伟大的胜利而发生了中外法律文化的第二次大交流。但因美国等当初对我国进行禁运封锁和我国采取“一边倒”的外交政策，因而法律文化交流方面，主要受到以前苏联为代表的社会主义法律文化的影响，而当时的社会主义法律文化，基本上是建立在前苏联经济模式的基础之上的。在这种影响下，不但民商法仍得不到充分的重视和发展，对仅有的一些国际私法关系，在法律适用上也深受前苏联当时极力鼓吹的属地主义的影响。

1978年以后，国家进行了卓有成效的经济体制改革和对外开放，为了加强社会主义法制建设，并且为了建立起完善的为社会主义的商品经济服务的民商法制度，中外法律文化进行了我国历史上第三次大规模的交流。在这一次大交流中，通过广泛吸收全人类法律文化的精华，最终将产生具有中国特色的灿烂的社会主义法律文化。而具有中国特色的国际私法，也必将是其中的一朵艳丽的奇葩。

法律既然是上升为国家意志的统治阶级意志的表现，法律文化当然也深深地打上各个时代各个统治阶级意志的烙印。这一点，在我们讲到国际私法的趋同化倾向时，无疑是不容忽视的。其次，法律文化还深受各个民族和社会历史传统的影响。这一点，也是不容忽视的。但是在法律文化的发展进程中，终究从各个国家各个民族的共同实践中，形成了许多经过实践检验证明在当代国际经济民事活动中是行之有效的、带普遍性的规则和制度。为了减少我国发展国际经济关系的法律障碍，积极地在立法上采用这些规则和制度，无疑是十分必要的。