中国与国际私法统一化进程：主要国家新动向及我国对策

通过对国际破产法统一化运动的简略回顾，我们不难发现这样一种趋势，即许多国家正在逐步脱离地域破产主义，转向有限的普遍破产主义。这种有限的普遍破产主义也可称为“折衷主义”。在实践中，折衷主义认为内国的破产宣告具有普遍的效力，而外国的破产宣告对内国来说只具有地域效力，这种做法无疑具有浓厚的保护主义色彩。另外一种实践是视财产的性质区别对待，即主张对于债务人的动产，无论其位于何处，破产宣告对之具有普遍效力；而对于债务人的不动产，破产宣告只具有地域效力。这种做法较前者更为切实可行。

在立法中采用折衷主义的国家有奥地利、英国、瑞士。原来坚持地域破产主义的国家，近来也纷纷放弃属地主义，开始向有限的普遍主义靠拢。美国《1978年破产改革法》于1979年10月1日生效，它取代了采用地域主义的1898年破产法。美国破产法的这次修订是为了调整国际性的破产案件。美国立法近期的发展变化表明，美国期望在国际破产中实行国际合作，它已朝着“慎重的普遍主义”迈进了一大步^[49]。德国在1985年的一个案件中，完全改变了以前的地域破产主义做法。在1989年的一个案件中，德国法院宣告卢森堡破产诉讼中的管理人可在德国采取行动，以管理位于德国境内的财产。但是，德国也并没有完全转向普遍主义，它所采取的也是有限的普遍主义。只有外国依国际管辖标准有管辖权，并且外国诉讼实际上与德国破产诉讼相似，德国才承认外国破产宣告在德国的效力。法国在多年之前，即已采取与德国相似的做法^[50]。此外，日本在其司法实践中，通过对判例的解释而逐渐承认了外国破产管理人在日本具有代位权，从而打破了严格的地域破产主义。加拿大法院在1985年Re Sefel Geophysical Ltd.一案中，也试图扩大在国际破产中的合作性^[51]。

一些国家在采取有限普遍主义的同时，为使其他国家尊重本国的破产诉讼和破产管理人，大都规定在互惠的基础上尊重外国的破产诉讼和破产管理人。

总之，各国面对日益国际化的经济贸易，都在努力把普遍主义和地域主义充分结合，扬长避短，既充分保护本国当事人的权益，也设法在广泛的领域内实现国际合作。

我国目前有关国际破产的法律还很不完备。1986年颁行的《中华人民共和国企业破产法（试行）》仅适用于国营企业的破产。至于外商投资的企业法人、具有法人资格的集体企业、联营企业、私人的破产还债程序则适用《中华人民共和国民事诉讼法》第十九章的规定。此外，最高人民法院于1991年颁布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》。由于我国现有破产法律对于解决市场经济中的公司破产清算问题规定不详，1993年颁布的《中华人民共和国公司法》在第八章中对于公司破产、解散和清算作出了相应规定。在地方立法中，广东省于1986年颁布了《深圳经济特区涉外公司破产条例》^[52]，1993年又通过了《广东省公司破产条例》。深圳市在获得特别立法授权之后，于1993年11月颁布了《深圳经济特区企业破产条例》。但是，上述破产法律对于涉外破产或根本没有涉及，或仅作粗略规定。尤其是对于我国破产宣告的域外效力和外国破产宣告的域内效力，更是付诸阙如。

在司法实践中，我国法院倾向于采用地域破产主义原则。涉外破产案件在我国是一种新型案件。深圳市中级人民法院自1992年以来，已先后受理了多起涉外破产案件^[53]。涉外破产案件所涉及的法律问题很多，其中以破产宣告的地域效力最为突出。如何确立我国的破产宣告效力原则，不仅关系到我国与他国在国际破产领域的合作，而且还影响着我国的对外开放工作。

从当今国际社会的立法和司法实践来看，各国大都已放弃片面的地域破产主义或普遍破产主义，而采用有限的普遍破产主义业已成为国际社会的普遍实践。因此，我国破产立法和司法应顺应这一趋势，可采用有限的普遍破产主义，即主张我国法院所作的破产宣告具有普遍效力，而外国法院所作的破产宣告，我们应以互惠为基础，有条件地予以承认。按照各国通例，这些条件一般可拟定为：（1）外国破产宣告不得明显违背我国的公共政策；（2）外国破产宣告的效力只及于我国境内的动产，而不动产部分应依照我国法律加以处分。对于外国破产宣告在我国的承认和执行方式，可以按照《民事诉讼法》有关承认和执行外国法院判决的规定进行。此外，我们对于外国人在我国破产中的地位，也应在互惠的基础上给予其同等待遇。关于涉外破产案件的管辖权，我国现行立法规定由债务人所在地的中级人民法院管辖，这与国际社会普遍实践相似。至于是实行单一破产诉讼，还是实行复合破产诉讼，我们认为可以借鉴欧洲有关公约中关于“二级破产”的规定，允许债权人和破产清算人在我国提起二级破产诉讼。

【注释】

[1]其第14条规定，“不居住在法国的法国人，曾在法国与法国人订立契约者，由此契约而产生的债务履行问题，得由法国法院管辖；其曾在外国订约对法国人负有债务时，亦得由法国法院审理”。第15条规定，“法国人在外国订约所负的债务，即使对方为外国人，得由法国法院受理”。

[2]参见李双元、谢石松著：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1989年版，第210～217页。

[3]参见李双元、谢石松著：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年版，第155～158页。

[4]参见李双元、林钧鑫、冯立奇等人的有关论文，载《海峡两岸法律冲突及海事法律问题研究》，山东大学出版社1991年版。

[5]参见王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1981年版，第29页。

[6]《奥本海国际法》，商务印书馆1971年版，第18～19页。

[7]沈克勤编著：《国际法》，中国台湾地区学生书局1980年增订5版，第34～39页。

[8]参见《中国大百科全书·法学卷》，中国大百科全书出版社1985年版，第230、828页。

[9]参见姚梅镇著：《国际投资法》，武汉大学出版社1986年版，第39页。

[10]参见《法制日报》1992年6月24日第2版有关报道。

[11]参见张锦源著：《贸易契约理论与实务》，台湾三民书局1988年版，第55～56页。

[12]参见张锦源著：《贸易契约理论与实务》，台湾三民书局1988年版，第55页。

[13]该案有关情况及争论的问题，请参见李双元等《海峡两岸法律冲突及海事法律问题研究》（山东大学出版社1991年版）一书中的有关文献。

[14]《中华人民共和国最高人民法院公报》1989年第1期，第26～28页。

[15]参见周子业、卢绳祖、李双元等译：《瑞典的仲裁》，法律出版社1984年版，第37～40页。

[16]参见周子亚、卢绳祖、李双元等译：《瑞典的仲裁》，法律出版社1984年版，第36～37页。

[17]李双元著：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社1987年版，第211页。

[18]韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1989年版，第73页。

[19]苏远成著：《国际私法》，台湾五南图书出版公司1988年版，第109页。

[20]姚壮、任继圣著：《国际私法基础》，中国社会科学出版社1981年版，第30～37页。

[21][德]隆茨著：《国际私法》，袁振民译，1949年中译本，第62页。

[22]沈涓著：《冲突法及其价值导向》，中国政法大学出版社1993年版，第129页。

[23]刘铁铮著：《瑞士新国际私法之研究》，台湾三民书局1991年版，第332页。(www.xing528.com)

[24]刘铁铮著：《瑞士新国际私法之研究》，台湾三民书局1991年版，第293页。

[25][法]巴迪福等著：《国际私法总论》，陈洪武等译，中国对外翻译出版公司1989年版，第491页。

[26]参见李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社1991年版，第149页。

[27]李双元著：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社1987年版，第233页。

[28]李双元等：《21世纪国际社会法律发展基本走势的展望》，载《湖南师范大学学报》1995年第1期。

[29]参见《中国大百科全书（法学卷）》，中国大百科全书出版社1985年版，第11页。

[30]李双元主编：《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》，武汉大学出版社1994年版，第178页。

[31]均载韩德培、李双元主编：《国际私法教学参考资料选编》（上），武汉大学出版社1991年版。

[32]对该案是否得借公共秩序来排除有关国际惯例的适用，国内国际私法学界有不同的观点。该案审理经过和学理讨论，参见金正佳、郭生平：《涉外海事审判中的法律适用》，载《法学评论》1989年第6期。

[33]参见李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社1991年版，第144页。

[34]参见李双元主编：《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》，武汉大学出版社1994年版，第184页。

[35]J.H.C.Morris，The Conflict of Laws，Stevens and Sons 2nd.ed.，（1980），p.381.

[36]德国破产法的这两条规定与所依据的立法指导思想互相矛盾，其中第237条赞成地域破产主义，而第238条却赞成普遍破产主义。该法目前仅适用于联邦德国地区，统一的破产法正在制定之中。See Christoph.G.Paulus，“A New German Decision on International Insolvency Law”，The A.J.Comp.L.Vol.41，1993，p.668.

[37]Christoph.G.Paulus，“A New German Decision on International Insolvency Law”，The A.J.Comp.L.Vol.41，1993，p.668.

[38]L.J.Bloom—Cooper，“Bankruptcy in Private International Law”，London（1954）p.20.

[39]李双元主编：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1993年版，第239页。

[40]参见公约1894年草案第1条第3款a项。

[41]参见公约1894年草案第1条第3款a项，第5条。

[42]参见公约1894年草案第1条第3款a项，第6条。

[43]参见公约1894年草案第1条第3款a项，第7条。

[44]李双元主编：《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》，武汉大学出版社1994年版，第119页。

[45]K.Lipstein，“One Hundred Years of Hague Conferences on Private International Law”，International and Comparative Law Quarterly，Vol.42，1993，pp.572-575.

[46]Donald T.Trautman，“Four Models for International Bankruptcy”，The American Journal of Comparative Law，Vol.41，1993，p.578.

[47]参见1982年草案第3条第1款，第2款。

[48]Donald T.Trautman，“Four Models for International Bankruptcy”，The American Journal of Comparative Law，Vol.41，1993，p.573.

[49]K.H.Nadelman，“The Bankruptcy Reform Act and Conflict of Laws：Trail and Error”，Harvard International Law Journal，Vol.29，1988，pp.27-28.

[50]B.Soinne，Traite Des Procedures Collectiues 77（1987）.

[51]Westbrook，“Choice of Avoidance Law in Global Insovencies”，Brook.J.Int'l L.1991，p.499.

[52]该条例已于1993年8月1日终止施行。

[53]参见王常营主编：《中国国际私法理论与实践》，人民法院出版社1993年版，第155页。