当代欧洲国际破产法统一化运动现状

在缔结全面的国际破产多边条约的尝试遭受挫折之后，地区性的国际破产法统一化运动开始出现，以期在本地区就国际破产问题实现地区性合作。其中以欧洲共同体和欧洲理事会所进行的工作最具代表性，成果也最为显著。

（一）欧洲共同体1982年草案

早在1970年，欧洲经济共同体就已拟订出破产公约草案，在更多的国家加入共同体后，这一公约草案于80年代早期得以修改^[46]。修改后的草案，也称“1982年草案”，它试图在成员国间划分破产管辖权，并统一某些实体法，尤其是关于优先请求权的规定。综观1982年草案，其解决问题的方式比其他公约更近于完美，但它的理想主义解决方式可能也正是它未能生效的原因所在。

1.草案中的理想主义

正如上面所指出的，1982年草案是一种理想主义的模式。按照这一模式，只有一个国家进行破产诉讼，其他国家则一致拒绝行使管辖权或单独行使管辖权，以协助将破产财产集聚在单一的破产诉讼中。这就是采用单一管辖权原则的结果。此外，这个唯一有管辖权的国家有关机构作出的决定，应受到普遍尊重，并应得到普遍的承认。

在单一破产制和普及破产制下，不需要单独解决法律选择问题，因为这一问题也纳入统一的管辖权规定，即由法院地法来支配有关事项，包括进行破产的条件、应受破产管理的财产、债权人的担保权益、债权人之间的优先顺序、破产诉讼终结的效力等。

2.1982年草案的突出规定

受到上述理想主义模式的影响，1982年草案的实际内容中有许多突出的体现。1982年草案与1968年《民商事案件管辖权与判决执行公约》不同。后者要求其成员国进行协商以求达成有关相互承认与执行判决的简便形式，它并未将破产事项包括在内。它通过确立管辖依据，以使判决在整个欧共体内部能够得以自动承认和执行。而共同体破产公约草案则寻求确立单一的管辖依据，由此使判决将在整个共同体内部获得普遍的承认。

（1）管辖权。公约规定，具有专属管辖权并将对任何地方的财产适用本国法律的国家，是债务人管理中心所在地国家。管理中心是指债务人通常管理自己权益的所在地，除非有相反的证明，对于企业、公司或法人而言，该地推定为其登记地^[47]。这一标准与现存的双边破产条约中所普遍采用的标准相似。

（2）本国至上主义问题。在许多方面，一项公约的成员国比非成员国占有优势，这种现象几乎是不可避免的，但1982年草案却并未对非成员国作出任何调整。如果某公司的活动中心并不在某一公约成员国境内，则公约成员国可以以该公司在该国有营业地为由进行破产诉讼。这种规定初看起来是很合理的，但它没有注意到某一企业完全位于成员国之外的情况。公约中对非成员国有许多歧视性规定。比如，外国破产受托人或清算人在成员国的待遇是很差的，作为非成员国国民的债权人，其待遇也很低。这是导致公约遭受批判的原因之一。

（3）担保权和优先权问题。在国际破产中，有关担保权和优先权的法律选择问题往往是很难解决的。对于这些问题，其他公约均未涉及。1982年草案试图就这方面的问题作出规定，以实现破产宣告效力的全面贯彻。由于缔约国之间争议较大，公约不得不以大量篇幅来规定优先权问题和担保权问题。

（二）欧洲理事会的“伊斯坦布尔公约”

由于欧共体1982年草案规定了过多的“自我否定”（self-denial），超出了许多国家所愿意接受的程度，因此，它所确立的模式没有为有关国家采用。为使国际破产公约更容易为各国所采用，并更为切实可行，欧洲理事会开始被迫寻求发展一种更为宽松的国际合作模式。在欧洲理事会破产法专家委员会的努力下，《关于特定国际性破产的欧洲公约》得以诞生。其1990年文本已从1990年7月5日提交各有关国家签署，其中比利时、法国、德国、希腊、卢森堡和土耳其业已签署了该公约。该公约因在伊斯坦布尔订立，故也称“伊斯坦布尔公约”^[48]。由于欧洲理事会拥有23个成员国，所以该公约的适用范围比欧共体公约更为广泛。

该公约的任务在于：（1）协调一些主要成员国关于债务人破产及重整的法律；（2）解决国际破产宣告问题，寻求进行平行破产或附属破产的可能性。公约的最后文本包括五章，另有两个附件。第一章规定公约的适用范围，以及进行所谓“主要”破产的管辖权问题；第二章规定了对破产管理人在其被任命国家之外所具有的特定权力予以承认；第三章规定所谓二级破产问题；第四章为债权人在破产进行地国家之外提起诉讼提供了途径；第五章是最后条款，包括与其他国际协议关系的协调规定。其各章内容概述如下：

1.第一章为公约的一般规定

第1条首先确定了公约的适用范围，并对破产诉讼下了定义：（1）这些诉讼必须是集团性的，可能导致清算；（2）这些诉讼必须基于债务人的破产；（3）它们必须使债务人无法再行投资，并任命破产管理人，也就是公约中所称的“清算人”。只有符合上述三个条件的诉讼才能称为公约适用范围内的破产。但是对保险公司或金融机构提起的诉讼被排除在公约范围以外，因为这类机构的破产由特定程序支配，而不适用一般破产法。

公约第3条规定了进行破产的条件。进行破产的决定必须来自于有管辖权的法院或其他机构。这一规定的目的在于确保破产是在债务人与之有充分密切联系的国家进行的。此外，破产在破产进行地国家必须是有效的，并不得明显违反他国的公共政策。使用“明显”一词是为了把公共政策限定为与该国法律、经济及社会秩序相关的根本事项。(www.xing528.com)

公约第4条关于管辖权的规定与欧共体1982年草案相似，这里不再赘述。

2.第二章对清算人特定权力的行使作了规定

破产进行地成员国任命的清算人，在其他成员国依该章规定采取行动。它规定清算人可从其获得任命之日起，在另一成员国境内依照该国法律采取行动，以保护或保管位于该国境内的财产，并寻求当地有关机构的帮助，但不能将财产移至该国境外。清算人在他国行使权力时，只需提交其获任命的文件，这一规定避免了通过某些更为复杂、更为费时的程序以确立清算人权力的麻烦。清算人有义务从其行为地国家获得授权，并依该国的法律公告这一授权。只有在授权公告两个月之后，清算人才能在授权国行使权力。规定这一期间的目的是为反对清算人的权力或权力范围提供时间。但就实际效果而言，这可能是公约中最为严重的缺陷，因为在此期间，精明的债权人或债务人可能将极大地减少当地财产的可实现价值。公约第14条对清算人行使权力作出了限制，即清算人不能在已经开始破产诉讼或禁止破产诉讼的国家采取行动，也不可采取任何明显违反一国公共政策的行动，无权干涉一国法律所担保的权益。但这类限制并非强制性的，一国可以对清算人提供更多的保护。

3.第三章是有关二级破产的规定

如果企业所属国或某些财产所在地国家都打算进行破产诉讼，则两国间的法律冲突就会加剧。为此，伊斯坦布尔公约规定了二级破产。对于在主要诉讼之外进行的诉讼的性质，学术界一向存在很大争议。一种观点支持平行破产（parallel bankruptcy），它附属于主要破产，但其效力与主要破产相同。它可以适用自己的规则和程序，受理全部债权人的权利请求，并以位于该国境内的财产予以满足。如果财产有剩余，则可移交给主要破产。这种方式无疑是简易的，避免了对主要破产所在地和财产所在地之间的权限划分。这种体制将为当地的债权人提供更为简便、费用低廉的方式，以实现他们的权利请求。但是，这种方式对于普通的、无担保权的债权人主张权利会产生困难。即使所有同等的债权人对当地财产享有平等的份额，并将参加所有诉讼，但在该地破产的企业也可能没有足够的财产用于清偿。如果不同等的债权人参加不同的诉讼就不可避免地会出现不平等待遇。

公约起草人采取了与此相反的另一种观点，他们支持二级破产（secondary bankruptcy），这种破产将不受理普通债权人的权利请求，而只受理那些对土地享有权利的债权人、有担保权的债权人以及有优先权的债权人所提出的权利请求。公约第16条规定，有管辖权的成员国法院发布的债务人破产（主要破产）宣告，是宣告债务人在其他成员国破产（二级破产）的依据，而不论债务人在该国是否已资不抵债。可以进行二级破产的国家是债务人某一营业地所在国或债务人财产所在国，或一国依其本国法所具有的其他管辖依据。因此，有许多潜在的地方可以进行二级破产。是否进行二级破产由主要破产任命的清算人以及依受理二级破产的成员国法律获得此种权力的其他人决定。二级破产所适用的法律为二级破产进行地成员国的破产法。除非公约另有规定，在二级破产中申报的权利，得视为已有效地在主要破产中申报，这可使债权人节省相当数目的费用。二级破产清偿后所剩余的财产以及未获满足的权利请求应移交给主要破产。

4.公约第四章对通知债权人及其权利申报作了规定

为居住在国外的债权人提供了简便的措施，对成员国以外的债权人的歧视被视为非法。

5.公约第五章为最后条款

第40条允许参加国宣告第二章和第三章的规定在某些例外情况下不适用。第35条是关于“加入公约”的规定，在欧洲理事会三个成员国同意之后，公约即生效，此后，欧洲理事会外交大臣委员会可以邀请非欧洲理事会成员国加入该公约。此外，公约第38条还规定，该公约将不妨碍本公约成员国为其成员国的国际公约的适用，特别是欧洲共同体的成员国将适用共同体规则，而不适用本公约的规定，除非欧共体没有支配特定事项的有关规则。

（三）欧盟《破产诉讼公约》

随着欧洲一体化进程的加速，欧盟理事会于1995年9月12日在布鲁塞尔通过了《破产诉讼公约》。新公约是对欧洲理事会建议的响应，因此它和欧洲理事会公约有许多相同之处，但二者之间的一些差异也是非常明显的。

二者的第一个实质性区别在于，新公约第4条中的法律适用条款确立了以主要破产进行地法院地法为准据法，而伊斯坦布尔公约没有总体的法律选择条款。新公约所采用的统一法律选择规则，较之伊斯坦布尔公约来说，是一个显著的进步。然而不幸的是，其采用的规则过于地域化。这种地域性对于现代商业来说是极不合适的。

二者之间的第二个实质性区别在于，在成员国境内依据新公约开始的一项破产诉讼，将在其他成员国立即生效。草案第17条规定，该诉讼在其他国家具有依诉讼地国法律相同的效力，而且这些诉讼立即生效，不须得到任何形式上的认可。这一规定与伊斯坦布尔公约有显著不同。伊斯坦布尔公约第8条规定，为了控制债务人的财产及中止各项诉讼，清算人必须在各有关国家实施一定的行为。另外，新公约没有规定清算人权力两个月的未决期间，它的立即生效规定提供了及时和全面的法院控制措施，这对于现代破产诉讼来说是非常重要的。

二者之间的第三个实质性区别在于对“二级破产”的不同规定。首先，新公约第3章第27条限制债权人开始二级破产诉讼的权利，因为二级破产冲淡了主要破产的普遍性和单一性。其次，新公约没有规定二级破产中的债权人的权利请求应从当地财产中予以满足，这就意味着不仅要偿付当地有担保权和优先权的债权人（如同伊斯坦布尔公约那样），同时还要偿付那些在二级破产中提出请求的普通债权人。只有在所有债权人都得到偿付后，剩余财产才移交给主要破产诉讼。这一规定将增进在一般债权人之间分配财产的平等性。

早期欧共体草案中的大多数歧视性待遇在新公约中不复存在。与伊斯坦布尔公约相同，新公约也赞成在公约之外的合作。综观以上三个欧洲破产公约，我们可以得出这样一个结论：1982年草案由于其理想主义色彩过于浓重，因而其模式未能最终确立；而伊斯坦布尔公约和新公约在赞成或反对普遍破产主义的问题上模棱两可，它们较之1982年草案中的普遍主义来说，明显是一种倒退。但是，有关人士认为，新公约的采用将可能极大地促进国际破产朝着更为合理的方向发展。其原因在于：它们功用的进步性可能比其原则上的缺陷更为重要；新公约没有允许保留的规定。而伊斯坦布尔公约只是确定了一个更易于为各国接受的宽松体制，但其弊端过多，实际效果不佳，一些欧洲专家认为“伊公约”将不会生效。此外，根据第48条的规定，对于该公约所适用的事项，新公约在生效后将取代成员国之间原有的双边或多边破产公约，其中就包括伊斯坦布尔公约在内。