中国与国际私法统一化进程-执行公约其他问题

（一）公约的适用范围

正如公约标题所表明的，公约适用于民事和商事案件。但是公约并未给“民事”、“商事”下一定义。在海牙国际私法会议制定的其他有关公约中，也都对“民事”、“商事”采取了笼统的提法。这既非缔约者的疏忽，也并非认为这是不言而喻的，相反，是由于各国法律制度上对它们的理解存在分歧，缔约者不得不回避这一问题。如在一些国家（主要是英、美等普通法系国家），除刑事案件以外，其他案件均可归结为民、商事案件；而在另外一些国家（主要是大陆法系国家），除刑事案件外，税收案件也不能视为民、商事案件；还有一些国家认为，刑事、税收和行政案件均不属民、商事范畴。原联邦德国将凡是涉及执行公法的诉讼程序的案件一概排除在民、商事之外。埃及则更为特殊，主张有关个人身份的案件不属民事案件，因为在埃及，这类案件通常应由宗教法庭审理。不仅各国对民、商事概念本身有不同理解，而且各国对在具体案件中应依何国法律来识别诉讼的性质也有不同见解（有的主张应依请求国法律，有的则反之）。

1989年特委会会议对这一问题进行讨论，经过协商，会议就“民、商事”一词专门通过了一项“结论”，其内容包括：

（1）委员会认为需要以自主方式解释“民事或商事”一词，而不是绝对地指向适用请求国法律或被请求国法律，或合并适用两国法律；

（2）对于公法和私法之间的“灰色地带”，发展趋势是对该词给予更为灵活的解释，尤其是破产、保险和雇用关系等案件均应被视为属于这一概念范围之内；

（3）相反，这一趋势并不导致将大多数国家都视为属于公法范畴的其他案件，如税收案件等，解释为属于公约适用范围之内；

（4）然而，缔约国仍可不受妨碍地在其相互关系中将公约适用于公法案件，且不必对两公约均以同一方式加以适用（许多国家主张在适用取证公约时，对“民、商事”一词的解释比在适用送达公约时应更为严格）。

显然，这些结论并不能从根本上解决各国的分歧，但其主旨在于促成各国在解释这一概念时采取变通立场：一方面，对“民、商事”作狭义理解的国家应适当放宽，以接受他国提出的按其本国传统法律概念不属民、商事范围的请求；另一方面，对“民、商事”一词作广义解释的国家亦应尊重那些将法律体系分为民事、行政和刑事三大部分的国家的观点，同时，在理解“民、商事”一词时，应根据公约的规定并符合公约的精神。

对于在何种情况下适用公约问题，由于送法公约第1条规定：“在所有民事或商事案件中，如有须向国外递送司法文书或司法外文书的情形，均应适用本公约”，可见，该公约在民、商事司法文书或司法外文书域外送达领域对缔约国的适用是排他性的。一些国家的判例也确认了这一原则。但这一条款并未明确指出以何种标准确定是否存在需向域外转递文书的“情形”，也没有列明这一“情形”具体包括哪些情况。这样，就给各国在解释上述“情形”时也留有余地，从而使各国在决定是否适用公约进行域外送达时仍具有一定的酌量权。

（二）中央机关的建立及其职能

缔约国建立中央机关，作为接受外国有关代为送达的请求的联系渠道，是公约的一项创新性规定。在此之前，这类请求一般通过外交途径转递。因为外交途径手续比较繁琐，而且外交机关往往只起一个单纯转递的作用，并不对请求进行审查，因此在实践中容易遇到困难。公约为简化送达程序，以中央机关的途径取代外交途径作为域外送达的主要联系渠道，大大便利了文书的迅速转递。

公约第2条规定，该中央机关应由各缔约国依其国内法组成。公约第18条还规定，联邦制国家可指定若干个中央机关。根据各国提供的情报，大多数国家指定司法部为中央机关，其中包括美国、比利时、原捷克斯洛伐克、丹麦、埃及、芬兰、法国、挪威、葡萄牙、土耳其、西班牙、塞浦路斯；此外，指定法院系统作为中央机关的国家包括巴巴多斯、卢森堡、意大利、马拉维、荷兰、塞舌尔、以色列；指定外交部作为中央机关的国家包括英国、日本、希腊、瑞典。原联邦德国和加拿大则按照公约第18条，分别指定了各州中央机关（大都是指定各州的司法部）。

中央机关在送达过程中的职能大致可归纳为：

（1）负责接收其他缔约国提出的送达请求（公约第2条）。这是公约规定的中央机关最主要的职能。

（2）对请求进行初步审查。这一职能在外交途径中往往并不具备。按照公约规定，中央机关收到外国提出的请求后，有权进行审查。公约第4条规定：“如果中央机关认为该请求不符合本公约规定，应立即通知申请者，并说明其对该请求的异议。”该条实际上赋予了中央机关以相当大的权力。

（3）亲自执行或安排其他主管当局执行请求。中央机关对请求国提出的请求进行审查后，如果认为该项请求符合公约规定，则转入执行阶段。

（4）通知送达的结果。在巴巴多斯、原捷克斯洛伐克、埃及、以色列、卢森堡、马拉维、瑞典、土耳其、英国、加拿大等国，中央机关同时也是有权出具送达证明书的机关，即有权负责通知执行送达请求的结果。在其他一些国家，如美国，虽中央机关不直接负责填具送达证明书，但有关主管机关填具该证明书后，须一律通过中央机关转递给提出请求的缔约一方。

（5）向外国中央机关提出送达文书的请求。有权向外国中央机关提出请求的机关因国而异，一般是各国依其法律有权执行送达的司法机关或司法执达员。

（三）请求的提出

1.提出请求的机关

如上所述，许多国家对有权提出请求的机关并未作出统一规定，也未要求这类请求一律通过双方的中央机关提出。虽然公约第3条将请求机关定义为“依文件发出国法律规定的主管机关或司法助理人员”，但各国对“主管机关”和“司法助理人员”又有不同理解。一般情况下，“主管机关”和“司法助理人员”的内涵和外延，应依请求国的法律制度确定。

2.请求书的格式和要求

公约规定，送达请求须以公约所附的标准格式提出。该标准格式的内容包括：申请者的身份及地址、接受申请的主管机关的地址、受送达人的身份及地址、送达方式、需送达的文书名称、提出请求的日期、地点及申请者签字或盖章，等等。

（四）请求的执行

1.执行请求的方式

按照公约规定，一国执行外国提出的送达请求有三种方式：

（1）正式送达。公约第5条第1款（a）项规定，请求国中央机关应“依其国内法规定的在国内诉讼中对在其境内的人员送达文书的方法”执行请求。这是执行外国请求的最主要的方式。

（2）非正式递交。即在收件人自愿接收时向其送达文书，而无须严格遵循公约所规定的有关译文等形式上的要求。

（3）特定方式。公约第5条第1款（b）项规定，文书可依请求方要求的特定方式予以送达，除非这种特定方式不符合被请求国的法律。(www.xing528.com)

2.通知执行的结果

送达的完成一般须以正式文件加以证明。因各国国内法所规定的送达方式不尽相同，其具体证明方式也各有不同，但执达员送达一般需以送达回证或执达员的宣誓证词加以证明，邮寄送达则通常以邮件回执作为佐证，等等。

3.费用的承担

公约第12条规定，请求外国代为送达司法文书，无须支付费用。但有两个情况例外：（1）雇用司法助理人员或其他有权的人员所产生的费用；（2）采用特定方式所产生的费用。因为许多国家都采用“官员送达”方式，因此，在这些国家，正式送达均须请求国偿付费用。

（五）对请求的异议及拒绝的理由

1.地址不详

公约第1条规定，如文书的受送达人地址不详，则本公约不予适用。换言之，如果请求方不能提供受送达人的地址，则被请求国可拒绝协助送达。

2.请求书不符合公约的异议

公约第4条规定，如被请求国中央机关认为请求书不符合本公约的规定，可就此通知请求方，并说明其异议。这里的异议大部分涉及请求书的形式要件，例如未提供被送达文书的一式两份文本、未附有正式译文等。

3.执行请求将有损于被请求国主权或安全

公约第13条规定，只在被请求国认为执行请求将有损于其主权或安全时方可予以拒绝。这是拒绝提供司法协助的最常见的理由，也是公约规定的唯一理由。

4.专属管辖权问题

公约第13条规定，一国不能仅因为其主张对该项请求所依据的案件的标的具有专属管辖权或其国内法不允许该项诉讼为由拒绝执行请求。这显然是对拒绝理由的限制性规定。有人认为，行使专属管辖权亦即排除其他国家管辖权的行使，如某一案件应由内国法院专属管辖，则该国在任何情况下都不承认外国法院就该案所作的判决的效力。因此，在这类案件中，被请求国自然可以该国具有专属管辖权为由拒绝提供司法协助，包括送达协助；而关于被请求国法律不允许该项诉讼问题，亦不可一概而论。如果该诉讼为国内法所明文禁止，则不能适用该款规定。上述观点在理论上似还可作进一步探讨，但公约所作的规定显然是为了便利文书在更大程度上予以送达，避免对此设置过多不必要的关卡。而且，各国一致认为，协助送达司法文书只是一种程序上的协助，并不意味着对与此有关的诉讼的认可，更不意味着承认请求方对该案所作的判决。专属管辖权显然是拒绝承认和执行外国法院判决的理由，但这与送达文书并无直接关系。因此，在实践中，并没有国家对公约上述规定作出保留或表示异议。我国在已缔结的几个双边司法协助协定中也未将之列为拒绝提供送达、取证协助的理由。当然，在特定案件中，如果执行某项属于上述情况的请求将有悖于被请求国法律的基本原则，被请求国还可援引“主权”、“安全”条款拒绝执行。

（六）其他送达途径

公约除建立中央机关制度作为域外送达的主要途径外，还在第8～11条规定了其他几种途径：

（1）领事途径。公约第8条和第9条分别规定了通过领事途径进行送达的两种方式：

第一为直接送达。即由文书发出国驻在文书接收国的领事代表机关直接将文书送达给收件人，不论收件人国籍如何。但这种方式允许缔约国保留，即缔约国可声明在其领土上，这种送达方式只适用于对文书发出国国民的送达。

第二为间接送达。即文书发出国通过其领事代表机关（在例外情况下亦可由外交代表机关）将需要送达的文书交给文书接收国所指定的机关，由后者负责完成送达。

（2）邮寄送达。公约第10条第1项规定，如果文书接收国不反对，本公约不妨碍利用邮寄渠道直接向域外人员送达司法文书的权利。邮寄送达是许多国家的国内诉讼程序法所允许的送达方式。

（3）通过负责送达的官员进行送达。公约第10条第2、3项规定，除非文书发往国提出异议，文书发出国的司法助理人员、司法官员、其他主管人员或诉讼的利害关系人可直接通过文书发往国的司法助理人员、司法官员或其他主管人员完成送达。

（4）通过双方议定的直接送达方式送达。

（七）在送达方面对被告的保护措施

公约在送达方面规定的对被告的保护措施主要有两个方面：

（1）在送达完成之前，法官应推迟对案件的判决（第15条）；

（2）如已作出判决，而被告在上诉期过后才得知该判决或才被送达，则法官可解除被告因上诉期已过所承担的后果（第16条）。公约允许各国对上述规定作出声明，即在推迟判决方面，如满足一定条件，法官可不受上述规定的约束；在解除判决后果方面，各国可以为被告提出此项请求设定一个不少于1年的期限。

（八）司法外文书的送达

公约对司法外文书的送达只简单作了一条准用性规定，即指明缔约一方的当局或司法助理人员发出的司法外文书的送达应依公约所规定的送达司法文书的同样方式进行（第17条）。由于各国对司法外文书的概念存在不同理解，公约对此也并未作出明确规定。因此，实践中这方面的主要问题在于对司法外文书的范围的确定。