中国公共秩序法律实践与信息总结

1.中国立法中有关公共秩序的规定

对于公共秩序保留制度，我国一贯持肯定态度，在立法上现已有较完备的规定，并在司法实践中得到了丰富和发展。实际上，为了确保我国社会主义法律的基本原则和国家与社会的公共利益，在我国立法中，早已持肯定的态度，只是在立法上提法不同而已。早在1950年11月，当时的中央人民政府法律委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中曾指出，上述人之间在中国结婚或离婚，在以适用中国法律为原则的前提下，宜于适当限度内照顾当事人的本国婚姻法，但“适用当事人的本国的婚姻法以不违背我国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度”。在1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》中，则已不使用公共秩序这个概念，而仅称在承认和执行外国判决时，应认定该判决“不违反中华人民共和国法律的基本准则或者我国国家、社会的利益”。1991年的《民事诉讼法》关于承认和执行外国法院的判决的规定又将这一条件称为“不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益”。而1986年的《民法通则》仅称依照该法规定“适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。1993年颁布实施的《海商法》第276条和1996年3月1日起实施的《民用航空法》第190条都有相同的关于“公共秩序”的规定，即“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。

从上述各种规定来看，首先，我国法律对公共秩序，大都采取直接限制外国法适用的立法方式。这反映了公共秩序所具有的对某些经冲突规范指定本应适用的外国法的消极的、防范的或排除的作用。但是公共秩序制度还有一种对本国某些法律必须在涉外民事关系中直接适用（即不必经冲突规范的指定）的积极的肯定的作用，这种作用在我国国际私法中，无疑也是应该具备的，只是我国哪些法律规定必须在涉外民事关系中直接适用，得由法院在个案中具体作出认定。

其次，在我国《民法通则》中，由于在第142条中明确规定了“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”，因而在公共秩序保留制度中也规定，在依我国冲突法指定应适用国际惯例时，如其适用违背我国社会公共利益，也可借此而予以排除。而我国《海商法》和《民用航空法》也有类似的规定。这些规定，与我们现在已收集到的30多个外国冲突法立法例相对照，实属见到的唯一一例^[31]。

最后，对于公共秩序的运用，在国际上，有采主观说和采客观说（或结果说）的对立。采主观说者，多在立法中仅要求只要外国法的规定本身与自己的公共秩序不符，即可加以排除。从我们已收集到的30多个外国冲突法立法例中，采主观说的是其中的极少数，仅有日本、波兰、约旦、土耳其等几个国家。采客观说或结果说者，则在立法中规定，只有在外国法的适用会与自己法律的基本原则或国家、社会的公共利益相抵触时，才可借此制度以排除该外国法的适用。从上引我国立法中的几种规定的内容来看，是采客观说或结果说的。这无疑与大多数国家的实践相一致。

2.中国有关公共秩序的司法实践

在我国司法实践中，明确地以违背我国公共秩序或法律的基本原则或国家与社会的公共利益而排除经冲突规范指定应适用的外国法的案例，尚未见到。唯有1989年广州海事法院在审理海南省木材公司诉新加坡泰坦船务公司和达斌私人有限公司一案，法院认为有必要借公共秩序排除《跟单信用证统一惯例》，亦即借公共秩序排除国际惯例的适用的一例^[32]。但在承认或执行外国法院的判决方面，却已有几个这类案例，如：(www.xing528.com)

（1）1957年5月4日最高人民法院《关于波兰法院对双方都居住在波兰的中国侨民的离婚判决在中国是否有法律效力问题的复函》指出：“波兰法院对双方都居住在波兰的中国公民间的离婚案件所作的判决，如果在实体法上和程序法上与中华人民共和国婚姻法都没有抵触的时候，我们承认这种判决对双方当事人在法律上的拘束力。”

（2）1981年3月2日，最高人民法院《关于旅荷华侨离婚问题的复函》指出：“旅荷华侨夫妇经荷兰法院判决离婚的，如不违反我国婚姻法的基本原则，可承认这种判决对双方当事人在法律上有拘束力。”

（3）1984年12月5日，最高人民法院《关于旅居外国的中国公民按居住国法律允许的方式达成的分居协议我驻外使领馆是否承认问题的复函》指出：“关于在国内结婚后旅居阿根廷的中国公民王×与杨××因婚姻纠纷，由于阿根廷婚姻法不允许离婚，即按阿根廷法律允许的方式达成长期分居协议，……不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。……如果他们要取得在国内离婚的效力，必须向国内原结婚登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续。”

从以上三例看，第（1）、（3）例，是采主观说的，即或只强调波兰法院的判决要在实体法上不与中国婚姻法相抵触，或只强调阿根廷婚姻法上的分居制度不符合我国婚姻法的规定，均不问根据对方国家有关法律制度作出的判决，其承认和执行是否会造成与中国婚姻法的基本原则相违背的结果。只有第（2）例才强调荷兰的离婚判决如在中国发生效力，须“不违反我国婚姻法的基本原则”，采客观说或结果说。因而司法实践与我国前述立法精神并不完全相符。

前面已经提到，绝大多数国家在运用公共秩序保留制度时，是采客观说或结果说的，即使如立法上采主观说的日本，在司法实践中也看重适用外国法或承认和执行外国判决的结果^[33]。其所以如此，无非是为了求得国际民事法律关系的稳定与安全，是为了使依本国冲突规范指定应予适用的外国法在一般情况下尽可能得到适用。如在上述第（1）、（3）例中，只强调对方国家实体法得与我国有关法律一致，而不问对方国家的实体法与我国有关法律是否相抵触或不一致，承认依该法作出的判决的效力是否违背我国婚姻法的基本原则（如男女平等、婚姻自由、一夫一妻等）或社会公共利益，在公共秩序的运用上，就很可能失之过严。

纵观我国有关公共秩序的立法与实践，与当今国际社会的公共秩序保留制度的发展趋势相比，还存在一些缺陷与不足：首先，我国现有的公共秩序条款没有体现当今国际社会限制公共秩序适用的精神，即在有关公共秩序的所有法律条款中均无限制公共秩序适用的措辞；其次，排除外国法适用后选择法律的规定付之阙如，这样不利于法官的操作，也容易导致公共秩序的滥用；再次，从《民法通则》及《海商法》有关规定可以看出，我国公共秩序条款的矛头指向了国际惯例，这种规定为我国所独有，不但有悖于我国的现行的对外开放政策，也同国际社会的普遍做法不相符；最后，适用公共秩序的标准，我国立法有互相矛盾的地方，《涉外经济合同法》、新《民事诉讼法》的有关规定采取主观说，而《民法通则》及《海商法》的有关规定则明显采客观说。这种立法上的矛盾应该加以避免；还有，《民法通则》、《海商法》以“社会公共利益”来阐明公共秩序制度似嫌简单、含糊，在司法实践中难以把握。结合国际社会的普遍做法及我国其他法规中的相关规定，应认为它包含“法律的基本原则或道德的基本观念”等内容^[34]。综上所述，我国立法中有关公共秩序的条款宜表述为：外国法律的适用如明显违背国际公共秩序及中华人民共和国的重大利益、法律的基本原则或道德的基本观念，则不可适用。必要时，可适用中华人民共和国法律的相关规定。另外，在今后的司法实践中，我们应注意在指导思想上顺应当今国际社会限制适用公共秩序的趋势，更多地考虑我国的整体利益和长远利益；在个案中应采用客观说严格审查适用公共秩序的条件，既要考虑个案中的局部现实利益，更应注意保护我国进一步对外开放的根本利益和长远利益；着眼于国际民商秩序的维护，当外国法的适用结果明显违背国际公共秩序时，可以借国际公共秩序标准排除其适用。