中国国际社会公共秩序保留制度进展与国际私法统一化过程

如果说对公共秩序的限制适用反映了各国在司法主权范围内公共秩序保留问题上的积极变化，那么国际公共秩序这一概念的诞生标志着国际私法上的公共秩序制度新的发展阶段的到来。这种真正意义上的国际公共秩序的出现可能在国际范围内对公共秩序的适用标准及范围作出界定，从而达到公共秩序适用标准的国际化，它代表着传统的公共秩序保留制度在21世纪的发展趋势。布洛歇曾在分析公共秩序制度时基于萨维尼的法律分类理论提出过“国内公共秩序”与“国际公共秩序”的划分，但他所说的“国际公共秩序”亦即一国的公共秩序，实际上是一主权国家内的国际私法上的公共秩序。我们现在所说的国际公共秩序是指有关整个国际社会或人类生存、和平与发展的共同利益或根本利益之所在。“二战”以后，随着人类面临的共同问题越来越多，在这些问题不可能由各个国家利用国内法自行解决的客观情况下，人类社会的国际合作及协调必会增强，国际社会公认的不得违背的法律规范必会逐渐增多并明确化。在国际社会关系中，个人乃至国家在行使自己的私权和主权权利时必须考虑整个国际社会的整体利益，国际社会本位观念将会日渐深入人心。在某些问题上，个人本位固然要服从国家本位，但国家本位更应让与国际社会本位。^[28]国际社会跟国内社会一样也有一些相对其本身来说至关重要的根本利益或与整个人类生存发展休戚相关的一些基本原则等，也就是国际公共秩序。国际公共秩序的内容既可能来自国际法及国际经济法领域，也可能从各国国际私法中提炼出来。随着国际私法本身日益“国际法”化，公共秩序作为传统国际私法上的一项基本制度，也肯定会走向国际化。各国可以通过明示或默示的同意在国际范围内对公共秩序的标准、内容、范围作出统一的规定，这样国际私法上的公共秩序通过升华从而变为国际公共秩序的内容。但不管怎样，国际公共秩序与传统的国际私法上的公共秩序是有很大的不同的。

1.两者的出发点不同

国际公共秩序着眼国际社会本位，国际社会整体是其产生的现实基础。当今世界，随着各国的频繁交融和合作，出现了一系列亟待人类去解决的重大问题。但在那种主权国家各自为政的状况下，想要它们采取协调一致的行动是很难办到的，主权国家保留事项应该逐渐加以限制。各国互不相同的公共秩序制度严重阻碍主权者间民商法律的协调，现实要求限制甚至结束在公共秩序领域中各自为政的局面。国际公共秩序就是基于此而产生和发展的。而传统公共秩序则是各主权国家范围内的事项，在立法上怎么规定、在司法中适用与否都只由各国基于自己的利益和目的予以决定。

2.两者衡量的标准不同

传统的公共秩序注重的是外国法的内容及其适用结果是否与法院国的法律、道德的基本原则等相抵触，其特点是以内国为主，以本国的利益为核心，充其量也不过是与准据法国发生单向联系。由于各国法律、文化、传统、历史等诸多方面存在很大差异，因而势必决定了各国在公共秩序问题上有着互不相同的衡量标准，任一主权者永远只适用自己的标准，没有国家间都承认的“国际标准”。在国际公共秩序阶段，因国际法对各国的法律生活提出的一些最基本要求发生变化，从而产生一些国际社会必须一致遵守的国际标准，产生一系列任何国家的法律都不得与之相悖的国际强行性规范。这样，一主权者在确定是否可以借公共秩序排除外国法的适用时，它所考虑的既不是本国公共秩序标准，也不是准据法国的标准或第三国的标准，而是国际条约和国际习惯法中规定的统一的标准。因而外国法律的适用可能违背法院国的公共秩序，但并不一定与国际公共秩序相悖，反之亦然。

3.两者的渊源不同

国际公共秩序的实质内容既可能从各国的公共秩序中提炼出来，也可以来自国际法、国际经济法诸领域。它既可以体现在国际实体法条约中，也可能存在于国际习惯法中。而传统的公共秩序只可能建立于国内法中（值得注意的是，在统一冲突法条约中固然有诸如“凡依本公约的规定所适用的任何国家的法律如与内国公共秩序相抵触，拒绝予以适用”之类的关于公共秩序的条款，但这里并没有指出公共秩序的实质内容，它仍留给缔约国依本国标准去加以确定）。(www.xing528.com)

匈牙利国际私法专家萨瑟在论述公共秩序时早就指出它也适用于以下这种情况，即按照内国冲突规范应适用的外国法，如予以适用将违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务以及违反国际社会所一般承认的正义要求，则根据该外国法违反国际公共秩序为由，而不予适用^[29]。现在，一系列国际公约对当今国际社会的公共秩序作了规定，如1958年制定的《废止奴隶制、奴隶贩卖及类似奴隶制度与习俗补充公约》第一编规定，各缔约国遇到在债务担保、土地承租、女子婚姻和未成年人监护等方面存在类似奴隶制度习俗时，“应采取一切实际而必要之立法及其他措施，逐渐并尽速达成完全之废止或废弃”。国际公约对公共秩序的规定所涉及的范围越来越广，诸如消除种族歧视、外交人员的保护、妇女儿童合法权益、反对走私贩毒、难民的合法地位等；随着越来越多的有关民事法律关系之国际公共秩序的确立，就很有可能形成一个各国都应遵守也愿意遵守的适用公共秩序的标准体系，这就能有效地限制法官适用公共秩序的自由裁量权，从而达到限制公共秩序制度随意适用之目的。值得注意的是，1984年秘鲁民法典第2050条规定了国际公共政策条款：“依秘鲁冲突法指定的外国法取得的合法权利，如不违背国际公共政策或善良风俗，在秘鲁同样有效。”1967年法国民法典国际私法法规（第三草案）第四篇第2283条也规定，“任何与国际关系中公认的公共秩序不相容的外国法都不得在法国适用”。这是否已经表明，国际公共秩序这一普遍广泛的观念已开始越来越多的进入各国的立法和司法领域。

正如国际私法的渊源包括国际和国内渊源且国际私法本身的发展涉及国际、国内两个领域一样，国际私法上的公共秩序在21世纪的发展也将从国际、国内两个领域铺开。

从国际上看，随着统一私法条约和国际惯例的不断出现，其调整范围日益扩展。它们一方面通过条约把各国歧异的民商法统一起来，并直接适用于涉外民商事法律关系，从而可以缩小各国适用公共秩序的市场；另一方面，这些条约和习惯还可能在国际范围内对与整个人类社会的利益相违背的事项作出越来越多的禁止性规定（亦即上升为国际公共秩序的内容不断增多）。这样，任何一个国家在处理这些涉外民事关系时是否可以援用公共秩序就可以根据相应的条约和习惯的标准，而不是依各自国内的标准，从而避免各国在公共秩序制度上的滥用。

从国内的角度来讲，各主权国家的公共秩序制度将进一步得到改造，当前各国对本国的公共秩序实行自我限制的做法在21世纪会进一步深化。公共秩序保留是夹杂在冲突解决中的一种“干扰素”^[30]，它的存在往往出乎意料地妨碍公认的冲突规则的正常适用。因此，公共秩序制度适用的范围越窄，适用的机会越少，反而标志着其本身越来越完善。各国公共秩序制度之间的冲突的解决可以说是其他所有冲突解决的前提。传统的公共秩序理论上的不合理性已成共识，在某种程度上它是国家利益和个人利益冲突的产物。现在，许多国家都已经或正在运用多种方法限制公共秩序的效力。将来到了21世纪，这些限制公共秩序适用的方法会得到更多国家的响应，同时，新的限制做法和措施也必然不断出现。

另外，法律趋同化将在公共秩序保留制度的完善方面发挥双重作用，一方面，公共秩序之所以存在是因为各国法中存在一些相互不能接受的内容，随着趋同化在各国民商法的渗透和作用加强，以及当今个别国家制定调整涉外民事关系的国内专用实体法的做法得到仿效，各国民商法那些相互不能容纳的东西将会逐渐减少，从而大大缩小公共秩序效力的领域；另一方面，各国公共秩序制度本身有可能随着频繁的法律文化交流而取长补短，各国对公共秩序的概念、内容、适用范围作出相似的规定，在实践中也采取类似的做法，使各国的公共秩序的衡量标准趋向同一。