中国传统公共秩序保留制度及适用限制

公共秩序保留制度，作为一种在非常情况下排除外国法的适用或拒绝对外国判决予以承认和执行的法律武器，在国际上是得到普遍采用的。但关于公共秩序的含义及称谓，长期以来，各国家、地区的学者界说不一，其立法与司法实践也不统一。对于公共秩序，法国称之为“公序良俗”（order public），在英美法中常被称为“公共政策”（public policy），而德国法称“保留条款”或“排除条款”，在我国有称“公共秩序保留”，也有称“公共秩序”的，我国台湾地区学者也有将其称为“善良风俗”或“公序良俗”的。各学者在讨论公共秩序保留制度时，一般都认为它涵纳了以下三重含义：（1）在依法院国或国际私法公约中的冲突规范本应适用某外国实体法作准据法时，因其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可排除其适用；（2）法院国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法的适用；（3）法院被申请或请求承认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决，如其承认或执行将违反法院国的公共秩序，则可不予承认或执行^[17]。

公共秩序的理论，萌芽于13、14世纪时意大利“法则区别说”，已有600多年的历史^[18]。公共秩序作为国际私法中的一项制度，自1804年《法国民法典》在第3条和第6条率先作出规定起，已被各国立法及司法实践所肯定。可以说，无论在理论上还是在实践中，公共秩序保留制度都得到了普遍的承认。但是，究竟什么是公共秩序的本质内涵以及在什么情形之下可以援用公共秩序条款，理论界不仅长期争论不休，实践中也做法各异。一些学者认为，公共秩序本身是一个含糊的概念，其辞意抽象，关于限制外国法适用之标准，难免分歧^[19]。事实上公共秩序制度与各国的政治制度、社会结构和历史文化传统等国家对公共秩序有不同的看法和理解，很难有一个统一的、永恒不变的标准。也有学者认为公共秩序不仅仅是一个法律概念，还是一个政治概念，公共秩序保留条款的目的和实质在于贯彻和执行内国的现实政策^[20]。尽管上述观点各不相同，但隐含在各种观点中至少有一点是相同的，即一般都把公共秩序制度称为国际私法中的安全阀——消除隐含在冲突规范中的某种危险性。这正是公共秩序保留制度的积极性所在。

但是，公共秩序保留制度是一种相当灵活和富有弹性的制度，其消极后果就是给予了法官以适用公共秩序条款的广泛自由裁量权，因而导致公共秩序常常被滥用，成为一种法官任意排除外国法适用的工具。法国法院过去就有长期“滥用公共秩序这个概念”，拒绝承认外国法律规定的更多的离婚自由和已婚妇女的财产权利，否认社会主义国家国有化法律的效力^[21]。公共秩序制度的滥用大大降低了国际私法在协调各国法律冲突中的价值，妨碍了国际民事交往的稳定和安全，从而不利于国际民商事新秩序的建立，并相悖于当今世界政治—经济一体化的大趋势。值得欣慰的是，“国际社会是一个以互利和公益为基础的社会。任何一个国家过分利己的行为都会受到来自国际社会的压力。而且一个国家即使仅为本国利益着想，也不愿将此种行为放纵至为所欲为的地步。现在，对公共秩序保留的适用加以限制已成为国际社会较为普遍的要求”^[22]。“二战”后，随着国际经济、政治形势的变化和发展，各国在公共秩序保留问题上出现了积极的变化：公共秩序制度的限制适用已成为许多国家的共识。

综观当今各国的立法与司法实践，限制适用公共秩序制度的趋势主要表现在以下几个方面。

1.有关国内立法及国际公约的措辞体现了限制公共秩序援用的精神，反映了国际社会限制公共秩序制度的普遍意向和努力

1982年土耳其《国际私法》第5条规定，“当应适用于个别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公共秩序时，不适用之”。^[23]1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定，“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用”。不论是土耳其国际私法，还是该公约，均强调援用公共秩序排除外国法适用的严格条件——“明显违背”法院国的公共秩序，尽管这种“明显违背”的措辞仍然是一个弹性的措辞，但我们从中仍然可以感受到国际社会限制公共秩序适用的普遍意向，而且，这种意向已经实实在在地规定在立法之中。

2.越来越多的国家在立法和司法实践中认同运用公共秩序标准的客观说或结果说(www.xing528.com)

所谓运用公共秩序标准的客观说或结果说，是指不能仅仅因为要适用的外国法的内容与内国公共秩序相矛盾，就运用公共秩序保留手段，只有当适用该外国法的结果危及内国利益时，才能运用公共秩序保留。而所谓的运用公共秩序标准主观说则强调若外国法本身之规定有悖法院国公共秩序或善良风俗原则，法院地国法院即可排除该外国法之适用，而不问该外国法适用于具体案件的结果是否对法院国的公共利益造成实质性的损害。显然，采用客观说限制公共秩序的运用是合理的。正基于此，当今各国正逐渐摒弃主观说而采客观说或结果说。比利时、荷兰、卢森堡有关国际私法的统一法第22条规定：“例外不依本法规定适用应适用之法律，如适用外国法抵触公共秩序时，或因公共秩序反对外国法之适用，或因其要求比、荷、卢之法律应予适用。”^[24]巴迪福在其所著的《国际私法总论》中曾指出，“只有当被法院地冲突规则所指定的外国法的适用在受理案件的法官看来无法容忍时，才会产生排除该外国法的结果”^[25]，这种结论是合逻辑的。

3.区分国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序，严格公共秩序的内涵以限制公共秩序的适用

瑞士法学家布鲁歇曾从萨维尼把强行法分为两部分的观点出发，提出了“国内公共秩序”和“国际公共秩序”的概念，指出只有属于“国际公共秩序”的强行法才具有排除外国法适用的效力。《布鲁斯塔曼法典》也在第3条使用了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念，把法律和规则分为三类：（1）属人法或国内公共秩序；（2）属地法，当地法或国际公共秩序；（3）任意法或私的秩序法。该法典第4条进一步规定了“宪法上的法则属于国际公共秩序法”^[26]。尽管该法典所称的“国际公共秩序”仍是国内法律的一部分，但这种区分注意到了国内民事关系与国际民事关系的区别，严格了公共秩序的适用条件，有利于国际民事交往的发展。从理论上来说，毕竟国际私法上的公共秩序的适用对象是涉外民事法律关系，而国内法上的公共秩序的适用对象是纯国内民事关系，前者比后者在范围上狭窄，在适用条件上理应严格一些，两者的适用标准自然也应有所区别。

4.运用公共秩序排除本应适用的外国法后，并不一律代之以法院地国的内国法，从而间接地遏制了公共秩序的滥用

这是因为，如果适用公共秩序的结果并不一定导致内国法的适用，法官便会缺乏适用公共秩序的利益驱动，法官适用公共秩序的积极性就会受到抑制。过去，在排除外国法适用的情况下，一般均倾向于以法院地法取而代之，如匈牙利、原联邦德国、秘鲁、塞内加尔等国就明确规定适用法院地法。但目前许多学者均主张，应尽可能限制法院地法取代的做法，因为只有这样才更符合国际私法的基本精神^[27]。从近些年国际私法的立法实践看，已有些国家开始对法院地法的直接适用有所限制。如《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第5条规定：“应适用外国法时，如果外国法的规定违反土耳其的公共秩序，则不适用该外国法的规定。必要时，可适用土耳其法律。”“必要时”这三个字就反映了对法院地法适用的限制。