法院管辖权及仲裁条款自治理论一览

我国国际经济、贸易、运输和海事仲裁制度，这几年都有进一步的发展和完善，并且已被明确地反映在1991年4月9日颁布实施的《中华人民共和国民事诉讼法》和1995年9月1日起实施的《中华人民共和国仲裁法》以及其他法律、法规中。另外，在中国国际商会下属的两个仲裁委员会于1995年10月1日起施行的新修订的仲裁规则之中也有所体现。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》是中国国际商会基于国务院的授权为其下属的中国国际经济贸易仲裁委员会进行国际民商事仲裁活动而制定的仲裁程序规则。最初是由中国国际贸易促进委员会（后来更名为中国国际商会）于1956年5月31日制定的《对外贸易仲裁委员会仲裁程序暂行规则》。后来，为适应新形势的需要，由中国国际贸易促进委员会第一届委员会第三次会议于1988年9月12日制定了新的仲裁规则，即《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》。以后经多次修改，现行的规则是由中国商会根据《仲裁法》于1995年9月4日修订通过的。而《中国海事仲裁委员会仲裁规则》，也是中国商会基于国务院的授权为其下属的中国海事仲裁委员会进行海事仲裁活动而制定的仲裁程序规则。最初是由中国国际贸易促进委员会（后来更名为中国国际商会）于1959年1月制定的《海事仲裁委员会仲裁程序暂行规则》。后来，为适应形势的发展变化，在中国国际贸易促进委员会第一届委员会第三次会议上于1988年9月12日制定了新的仲裁规则，即《中国海事仲裁委员会仲裁规则》。以后又经多次修订，现行规则也是由中国国际商会根据《仲裁法》修订后于1995年10月1日生效实施的。但不论是以前的仲裁规则还是新修订实施的，对实践中提出的许多具体问题，并非一一均有所回答。尽管《仲裁法》和两个新修订的仲裁规则已涉及法院管辖权和仲裁条款自治理论的关系问题，但仍未从根本上解决这一问题。

本来，一项有效的仲裁协议，具有排除法院管辖的效力；反过来说，一项不具效力的仲裁协议，当然也就不具有排除法院管辖权的效力了。但如当事人就仲裁协议的存在及其有效性发生争议时，其争议应归法院管辖还是仍应由仲裁员决定？此外，在大多数情况下，仲裁协议是体现在合同的仲裁条款之中的，这就必然会发生一旦合同无效，是否也必然导致合同中的仲裁条款的无效？为了保障国际商事争议尽可能通过仲裁解决，各国实践大都主张仲裁条款应具有独立于主合同的效力，即如主合同无效或终止，其中所规定的仲裁条款并不随之也失去效力，只要该仲裁条款是合法有效的。这个理论，被称为“仲裁条款自治理论”（theory of autonomy of the arbitration clause）。但是在理论上，有持绝对论观点的，即认为一个合同哪怕是因为不符合法律而被确认为自始无效，仲裁条款依然有效；有持相对论观点的，即认为如果一个合同自始无效，仲裁条款当然不可能有效存在，但如合同因意外情况的发生而变为无效的，则仲裁条款仍然有效。这里暂时不论何种观点正确，只是要讨论对合同的无效（或可撤销）的认定，究应由仲裁庭管辖或法院管辖的问题。

对于这个问题，美国过去有实践认为，如不是涉及仲裁条款本身的有效性问题，而仅是应否认定主合同无效的问题，其管辖权仍属合同中仲裁条款指定的仲裁机构；但如争议在于仲裁条款本身是否有效，则应由联邦法院管辖。英国早先的实践认为，无论争议涉及的是主合同是否有效或仲裁条款本身是否有效，其管辖权均应属于法院，仲裁员都无权作出裁定。1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》则主张，仲裁庭不仅有权对就该庭管辖权所提出的异议，包括对仲裁条款或单独的仲裁协议的存在和效力所提出的任何异议，作出裁决，而且有权决定包括仲裁条款在内的合同的存在和效力。它还明确指出，作为合同的组成部分的仲裁条款，应被视为是具有独立于该合同其他条款效力的一种协议（第21条）。可见在实践中，对于上述问题的解决，至少有以上三种具有代表性的不同做法。

我国已有中国技术进出口公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案（1988年）涉及这个问题。该案事实为：1984年，被上述人中国技术进出口总公司与美国旭日开发公司签订一项从后者购买钢材的合同，后因旭日公司无力履约，征得被上诉人同意将合同卖方变更为上诉人瑞士工业资源公司，该公司于1985年3月14日电传被上诉人，称“货物已在装船港备妥待运”，“装船日期为1985年3月31日”，要求以上诉人为受益人开出信用证。及至5月26日又电传称：“所供钢材可能由我们的意大利生产厂或西班牙生产厂交货。”待至信用证开出后，上诉人将全部伪造的钢材质量检验证书、重量证书、装箱单及提单通过银行提交被上诉人，同年6月1日，中国银行上海分行将货款229万余美元汇付上诉人，而货物始终未到。于是在1986年3月24日被上诉人向上海市中级人民法院起诉，要求上诉人返还全部货款并赔偿银行利息、经营损失及其他费用，同时申请诉讼保全。上诉人在答辩的同时就该项诉讼保全提出反诉。一审判决基本上满足了被上诉人的要求，同时驳回了上诉人的反诉。上诉人不服一审判决，向上海市高级人民法院提出上诉，其中很重要的一项理由就是，双方签订的购销钢材合同中有仲裁条款，原审法院无管辖权。

结果是上海市高级人民法院在对上诉案审结时，判决驳回瑞士工业资源公司的上诉，认定：“上诉人利用合同形式，进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。因本案侵权行为地在上海，依照《民事诉讼法（试行）》第22条……的规定……上海市中级人民法院对本案具有管辖权。上诉人提出的中国已加入《承认和执行外国仲裁裁决公约》，当事人签订的合同又有仲裁条款，中国法院无管辖权，其理由不能成立。”^[14](www.xing528.com)

此案是国内运用识别确定管辖权的最早案例。目前虽已成定案，但提出了许多值得进一步讨论的问题。如：

根据该二审法院的判决关于上诉人行为性质的认定，是不是可以得出结论，利用合同形式进行欺诈，已导致合同自始无效，因而合同中的仲裁条款也当然无效？此其一。其次，便是判决所称“上诉人提出的中国已加入《承认和执行外国仲裁裁决公约》，当事人签订的合同又有仲裁条款，中国法院无管辖权，其理由不能成立”中的“不能成立”的理由是什么？这种“不能成立”的理由是否也导致了该仲裁协议的无效？如果能得出这一结论，那么同样是不是依此案例，还可以进一步得出这样的结论：判定含有仲裁条款的合同的有效性和合同中所含仲裁条款的管辖权，不应属于该合同仲裁条款指定的仲裁庭，而均应属于对案件有管辖权的法院？而且是否也意味着一旦经法院认定为利用合同，进行欺诈，已不属于合同履行的问题，而是构成了侵权，仲裁条款也当然无效了？

但是根据最高人民法院1987年4月10日发出的关于执行我国加入的《纽约公约》的通知中指出的应注意事项之“2”，即我国决定加入公约时就公约所称的“商事”作出的保留声明，我国仅承认和执行“按照我国的法律属于契约性和非契约性商事关系所引起的争议”，而对“契约性和非契约性商事关系”，通知则明确地指出包括“由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系”。据此，是否应当认为，尽管上诉人的行为是借合同形式所为的侵权行为，也在我国已加入的纽约公约的适用范围之内？