中国法律是否允许在诉讼程序问题上适用国际惯例

但是，尽管在我国的实体法方面，如《民法通则》、《涉外经济合同法》、《海商法》、《票据法》、《民用航空法》等，都规定了在一定条件下，可以适用国际惯例；而在诉讼法方面，我国前后两个民事诉讼法，却都未规定必要时可以适用国际惯例来填补我国法律以及我国缔结或参加的国际条约所未规定的空白事项。如《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第185条规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在中华人民共和国进行民事诉讼，适用本编的规定，本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”第189条又规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。但是，我国声明保留的条款除外。”可见，并无可以适用国际惯例的规定。在1991年4月9日颁布的新民事诉讼法中仍未规定可以适用国际惯例。参见最高人民法院1984年《关于贯彻执行（民事诉讼法（试行））若干问题的意见》、《关于在经济审判工作贯彻执行〈民事诉讼法（试行）〉若干问题的意见》、1987年《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的意见》和1989年《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》等重要司法解释性文件，也均未见人民法院审理涉外民事案件时可适用国际惯例的提法。仅有上述《座谈会纪要》在讲到“诉讼保全问题”时称：“诉讼保全的目的在于能使以后的生效判决得到执行。但是，采取诉讼保全措施既不能违反我国法律规定，也不能违反我国缔结或参加的国际条约和国际上通行的惯例。”

姑且假定该《座谈会纪要》中所称“国际上通行的惯例”就是所谓国际惯例，并且假定这一提法在我国宪法或法律上也确有根据，则仍然有两个问题需要解决：

其一，“采取诉讼保全措施”方面有没有国际惯例？如有，则有些什么“国际惯例”？

其二，适用这种“国际上通行的惯例”是否仍应以我国法律未作规定和不违背我国社会的公共利益为限？

一般来看，“采取诉讼保全措施”大体上包括采取这种措施是否必经当事人申请？向什么法院申请？可对什么财产采取诉讼保全？申请人是否应提供担保？保全的执行和解除保全的程序是什么？等等。可是对这些问题，我国法律大都有所规定，并无援用“国际惯例”的必要。

现在人们多在谈论某一海事诉讼中的扣船问题^[13]，并且认为在海事诉讼中，即使是在中国法院应诉之后，外国被告还有权脱离中国原审法院的管辖向其他任何国家的法院申请扣押原告的船舶，是一条国际惯例，并且已被1952年《布鲁塞尔扣船公约》所肯定，因而中国即使不是该公约成员国，其法院应无条件遵守。这种观点，不但与1952年《布鲁塞尔扣船公约》的原意根本相背离，而且如果得到判例的确认，势必会在我国涉外司法实践中开创一个滥用国际惯例的先例。

从该公约的主要条款来看，它所称的“扣船”，完全属于诉前为“保全海事请求权”而允许采取的法律步骤。如该公约第1条第2款明确规定：

“扣留”是指依照法律程序扣押船舶，以便保全海事请求，但不包括为执行或满足某项判决而扣押船舶。此外，该公约的第7条共5款，从前4款的行文来看，亦具此含义。(www.xing528.com)

如该条第1款称：如果扣船国家的法律赋予法院以管辖权，或有下列情况之一的（情况略——引注），扣船国家法院可就该扣船案件的实体问题作出判决。

该条第2款称：如果扣船国家对该案实体问题的决定没有管辖权，则根据第5条的规定，为使船舶获释而提供的保证金或保全，应特别提明，该项保证金或保全是为了保证执行对上述决定具有管辖权的法院可能宣告的判决而提出；而执行扣船的国家的法院应对请求人向具有此种管辖权的法院提起诉讼的期限，加以规定。

该条第3款继续规定，如果双方当事人已经同意将争议提交在其管辖权范围内执行扣留的法院以外的法院，则在其管辖权范围内执行扣留的法院得就请求人应当提起诉讼的期限作出规定。

该条第4款从另一面规定：如在前述两款中任一情况下，未在规定期限内提起诉讼或仲裁，则被告（即被申请人）得申请释放船舶，或交还保释金或其他保全。

这几款最重要的规定，显然是与前引该公约第1条第2款的规定完全相一致的。在第1条第2款中，该公约已十分明确地把判决以后的败诉人不履行判决，为求得判决的执行而请求扣船，排除在公约适用范围之外。该公约中无一条谈到它可适用于成诉后的扣船。所以即令如某些人所说，该扣押公约尽管中国尚未加入，由于它体现的是一种“国际惯例”，中国法院也应遵守，上述争论中外国被告于在中国法院应诉后仍不能援用该公约而在外国申请扣押中国一公司的船舶。

就诉讼保全来看，依一般法理及普遍的实践，行使诉讼保全的情况可能有两种：一是诉前申请扣押财产。此时常与建立特定法院对案件实体问题的管辖权相联系（在美国，更常通过扣留船舶取得海事诉讼管辖权）。二是诉讼已在进行而仍未结束，发现对方于败诉后可能不会或无力履行判决义务而申请保全措施。除此之外，则只有在判决作出后，败诉人不履行判决义务，为执行判决而申请扣船。但此时的扣船，已超出诉讼保全范畴而属于执行的阶段了。

在上文所涉及的案件中，外国被告在中国法院应诉后，仍去外国申请扣船，既不属于第一种情况，也不属于第三种情况，只可能属于第二种情况。而在这种情况下，诉讼保全的请求无疑只应在已经进行的诉讼程序中采取，否则，即应认为有关被告滥用法律，干扰正在中国进行的诉讼程序或藐视中国法庭。这样做，不但不会破坏中国法院公正审判的形象，而且无疑也是各国法院在类似情况下都会采取的司法步骤。