国际惯例概念及适用条件 - 中国国际私法统一化进程

国际惯例（international custom），在我国一般均称为“国际习惯”，而将“国际习惯”（international usage）称为“国际惯例”。如我国最具权威的由王铁崖教授主编的高等学校法学教材《国际法》（法律出版社1981年第1版）及由石蒂、陈健翻译出版的《奥本海国际法》（商务印书馆1971年第1版）以及《中国大百科全书·法学卷》（中国大百科全书出版社1985年第1版）等，便都是如此。如上引《国际法》一书在分析国际习惯是国际法除条约之外的另一类主要渊源时，曾指出：“国际习惯是各国重复类似的行为而具有法律拘束力的结果。国际习惯由两个因素构成：一是各国的重复的类似的行为，即所谓‘物质的因素’，一是被各国认为有法律拘束力，即所谓‘心理的因素’。‘习惯’一词常与‘惯例’混用。其实惯例有广义与狭义之分：广义的惯例包括习惯在内，外交文件上所用的‘惯例’一词，既包括有法律拘束力的习惯，也包括尚未具有拘束力的‘常例’，而狭义的惯例则仅指尚未具有法律拘束力的常例。”^[5]《奥本海国际法》一书解释国际法的渊源时也强调：“习惯不应与惯例相混淆。在日常生活和语言中，这两个名词常常混用，但在国际法学者的用语中，它们则具有显然不同的意思。如果某种行为的一种明显和继续的惯行是在这种行为按照国际法是必需和正当的这个信念之下形成的，国际法学者就说这是习惯。另一方面，如果某种行为虽为一种惯行，但却没有这种行为按国际法是必需的或正当的信念，国际法学者就说这是惯例。所以，各国关于它们的国际关系的某些行为虽然可能是常作的行为，但是不是依照习惯国际法所作的行为。”但在这里，该书加了一个重要的注解，称：“国际法上习惯与惯例的区分并非尽如本文所说明的。例如，霍尔说过：‘这种习惯从此形成为一个确定的惯例。’”^[6]

我国台湾地区的权威著作就取后面这种观点，他们都把international custom译为“国际惯例”，并认为它是“国际法最古老而重要的渊源”，并定义为“国家相互之间，对于某种特定的情形，往往采用某种特定的行为，而形成习惯。这种习惯为国际社会共同遵行，经过相当长时期以后，各国开始明示或默示地承认该习惯具有法律上的拘束力，也即成为国际法的不成文法规”。台湾地区学者沈克勤编著的大学用书《国际法》亦取此观点，并将international usage译为“国际习尚”或“国际习惯”^[7]。

由于我国1985年的《涉外经济合同法》关于涉外合同的法律适用和1986年的《民法通则》在其第八章关于涉外民事关系的法律适用中，都规定对于涉外民事关系或涉外经济合同的法律适用，在中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定时，可以适用国际惯例，因而明显可见，这里所指可作为中国国际私法的一种“法源”或“法的渊源”的“国际惯例”，显然就是我国公法学家们所称的“国际习惯”。另外，还有1993年实施的《海商法》在第十四章关于涉外海事关系法律适用中，1996年实施的《票据法》在第五章关于涉外票据的法律适用中，1996年施行的《民用航空法》在第十四章关于涉外民用航空关系的法律中，都规定，中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。但是，这里所指的“国际惯例”，到底是指我国公法学家们所称的“国际习惯”，还是指实体法方面的惯例，或许其他，无论是理论上还是实践中，都无定说，有待于进一步探讨和研究。

我们认为，在讲到国际私法的法源时所称的国际惯例，是由两部分构成的。其中一部分是如《国际法院规约》第38条所称的“作为通例”并“经接受为法律”的那些国际习惯法，而另一部分则主要是在长期商业实践的基础上产生，后来又经过统一编纂和解释而变得更为准确，从而在国际贸易中起着统一实体法作用的国际商事惯例。这种商事惯例（还包括各国际商事仲裁机构制定的仲裁规则），我国著名国际私法学家李浩培教授把它定性为一种“自发法”（spontaneous saw）^[8]。

就具有国际习惯法性质的那种国际惯例而言，在国际私法中，在法院管辖权或程序法规则方面，一般认为，并无什么直接的肯定性的规范存在，只有关于国家在其行使立法或司法管辖权时不能超越一定界限的限制性规定，如果超越这一界限，其立法和司法行为或判决就不可能得到其他国家的承认和执行，甚至构成一种“国际侵权行为”。如国家的法院未经外国明示或默示的同意，不得受理以外国国家为被告或以外国国家财产为诉讼标的案件；一国的公民或法人在外国遭到对他们的民事权益的侵犯后未用尽当地司法手段或当地并未拒绝司法，不得对他们行使外交保护权等。而且这种限制性的国际惯例，在国际私法中，其范围也不是很广的。

国际私法中所讲的国际惯例，主要是在贸易、海商关系中的通常所称的商事惯例（commercial custom or usage），尽管我国目前在政府代表或公司、企业与外国洽谈国际投资问题时，几乎亦动辄以“我们将按国际惯例”行事相许诺。我国著名国际投资法专家姚梅镇教授在其所著《国际投资法》一书中，于分析国际投资法是一个由国内法规范（包括资本输出国法制和资本输入国法制）和国际法规范（包括双边条约如两国所签订的投资鼓励与保证协定，多边条约如多国间投资保护法典等）构成的独立法律体系时，却根本不提国际惯例也构成国际投资法的渊源^[9]。甚至在提请审议加入《伯尔尼公约》和《世界版公约》有关说明中，也称：“现在加入这两个公约，对有著作权的外国作品按照国际惯例提供切实的法律保护，有利于……”^[10]人所共知，在包括著作权在内的整个知识产权的国际保护方面，尽管已有许多著名的统一实体法公约，但它们都只要求缔约国按照国民待遇原则和独立保护原则提供保护，亦无“按照国际惯例提供保护”的提法。至于国际贸易和海商关系方面的商事惯例，既不是国际条约，其本身也不是一种法律规范，对双方当事人并不直接具有法律上的拘束力。因而在国际贸易及海商法领域中，也不可在论及某一法律问题或法律关系时，贸然肯定国际惯例的存在，或贸然以什么国际惯例作为洽谈或解决争议的根据。商事惯例的法源地位，应在个案中作具体的分析。(www.xing528.com)

国际贸易惯例虽经国际商会（International Chamber of Commerce）解释而得到统一，但该会曾明确指出：“由于各国的贸易惯例或处理信用状的惯例千差万别，乃将各地的惯例就其差异部分予以扬弃，从而制定统一的惯例，供贸易界人士作指南（guide），其本身并不具有拘束力。”该会特别警告说，这种惯例仅是私人机构所制定，不可轻率地肯定其具有法源的地位或法律约束力，只有在当事人间直接引用时，才对他们具有约束力^[11]。

其次，英美学者多认为，从社会学的观点而言，惯例是在某一共同体的基础上，以时空为条件而存在。而作为国际惯例成立基础的“国际交易共同体”是否在各国私人间普遍存在，则是个疑问。而且即使假定这种“国际交易共同体”在各国私人间普遍存在，在各国商业社会中是否有共通的商事惯例存在，亦属疑问。最后，即使存在这种共通的商事惯例，而且在大的方面并无太大差异，也不可否认在细节问题上的差异。而且正是由于在这种细节上的差异，国际商会才认为有必要加以整理并作出统一解释规则，从而产生了“贸易条件的国际解释规则或通则”（International Rules for the Interpretation of the Trade Terms，简 称“INCOTERMS”——International Commercial Terms的 缩写），并使每一项贸易惯例具有确定的内容^[12]。

在海商海事方面的统一国际惯例，最著名的体现便是由国际法学会（International Law Association）于1890年制定的有关共同海损理算的《约克·安特卫普规则》。其他方面的海事习惯则大都已通过国际努力形成为国际条约。其中涉及国际民事管辖权的有1952年《统一船舶碰撞中民事管辖权某些规则的公约》和同年的《关于扣留海运船舶的国际公约》。对于这些公约，如果要在我国适用，根据有关国际条约对第三国的效力的一般理论，则如我国没有参加或接受这类有关国际海事管辖权方面的公约，当然不应该受其约束。如果一些海事管辖权上的习惯做法也作为国际惯例来对待，那也应受有关适用国际惯例所规定的条件制约，并不可像上面所指出的，贸然接受这些惯例在我国的法律拘束力。而且即使接受，其适用仍必须符合一定条件。

如依我国《民法通则》第142条的规定，“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定”；“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”；只有“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。《涉外经济合同法》第5条关于合同应适用法律的规定中亦称：“中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。”我国《海商法》第268条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《票据法》第96条以及我国《民用航空法》第184条也有同样规定。而依据《民法通则》第150条规定、《海商法》第276条和《民用航空法》第190条的规定以及《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》，在适用国际惯例时，“不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。因此，怎么可以在实践中，不问有关领域是否存在国际惯例，不问有关惯例的性质和适用的条件，动辄以适用国际惯例相许呢？