中国国际私法的理论研究及统一进程

讨论中国国际法发展到今天这样粗具规模，还要讲到我国国际私法理论研究方面的成就。尽管我国国际私法理论研究工作经历了一个十分曲折的过程，但自党的十一届三中全会决定实行对外开放以来，由于国际私法受到党和国家的高度重视，实际部门也遇到了大量的国际私法问题需要及时研究解决，从而使理论研究工作逐渐活跃起来。

近些年来，我国公开发表、出版的国际私法论著日益增多。就所涉及的问题的广度和研究的深度来看，较之20世纪80年代初，已有很大的发展：不但有从广泛角度讨论我国为什么应该重视对冲突法的研究和全面系统总结国际私法的新发展的，还有综合分析国际私法中法律选择方法的；有结合国际经济新秩序的理论深入探讨特许协议以及各种重要经济合同的法律适用问题的，还有专题研究涉外婚姻家庭、财产继承、国际民事诉讼程序、国际商事仲裁制度和国家及其财产豁免问题的。总之，涉及领域广，内容丰富，不仅为我国国际私法理论研究的繁荣发展和向纵深方向全方位挺进奠定了基础，而且为我国国际私法的立法和司法实践提供了许多有价值的理论分析和依据。

这一时期，中国国际私法学界可谓是空前繁荣，百花齐放，观点不同、风格流派迥异、体例模式各有特色的国际私法教材、专著、译著及资料集不断问世，公开发表的论文不断翻新。据粗略统计，从1979年到现在，在短短的10多年时间里，我国学者在国内外主要报刊上公开发表的国际私法方面的论文已达800余篇，涉及的问题已遍布国际私法的大部分领域；中国学者自己编写出版的国际私法教材和专著，数量也非常可观，已有40余种。其中应特别提到的有由李浩培教授负责主编的《中国大百科全书·法学卷》中的国际私法分册，由姚壮、任继圣教授编写的《国际私法基础》和由韩德培教授任主编的新中国第一本这方面的全国统编教材《国际私法》（已出两版），由李双元教授撰写的专门研究国际私法的本体部分冲突法的《国际私法（冲突法篇）》和由他主编的全国自考统编教材《国际私法》，由唐表明教授撰写的《比较国际私法》，由费宗祎教授主编的《国际私法讲义》，由钱骅教授主编的《国际私法》（已出两版），由董立坤教授撰写的《国际私法论》，由余先予教授主编的法学试用教材《冲突法》；由韩德培教授主持完成的国家“七·五”重点科研项目《中国冲突法研究》及其专著《美国国际私法（冲突法）导论》，由李双元教授主持完成的国家“七·五”、“八·五”哲学社会科学基金项目《国际民事诉讼法概论》、《中国与国际私法统一化进程》、《市场经济与国际私法趋同化问题研究》以及他与青年学者金彭年合著的《中国国际私法》等。它们都是反映我国改革开放以来各个时期国际私法学研究成果的代表性著作。

在国际私法参考资料方面，继法律出版社在20世纪80年代初出版了由钱骅主编的高等学校教学参考书《国际私法资料选编》后，又先后有卢峻主编的《国际私法公约集》、刘慧珊和卢淞主编的《外国国际私法法规选编》、司法部司法协助司编译的《国际司法协助条约集》和《国际司法协助法规选》出版。而韩德培和李双元主编的《国际私法教学参考资料选编》（上、下）更是目前国内收集资料最丰富的国际私法参考资料集，它在前面讲到的几种参考资料集的基础上，更将最近几十年欧洲、南美洲及中东地区许多国家的新国际私法法规和若干国际私法方面的新的重要公约译成中文，公开发表。另外，在这一时期国际私法专著的翻译也在不断增加。德国学者沃尔夫的《国际私法》、法国学者巴迪福和拉加德的《国际私法总论》、英国学者莫里斯的《法律冲突法》、前苏联学者波古斯拉夫斯基的《国际私法》、日本学者北胁敏一的《国际私法》，挪威学者布雷柯斯的《国际海事法律选择》以及英国戴西和莫里斯的巨著《冲突法》均已先后被我国学者译成中文出版。这些都对推动和促进我国比较国际私法的研究作出了积极的贡献。

我国国际私法理论研究上的成就还表现在一支十分活跃的中青年研究力量正在迅速成长壮大，他们中间有许多人已取得了很有价值的研究成果。目前，还有更多的青年研究人员正不断参加到国际私法理论研究的行列中来，并且在与国际私法有关的更广泛的领域内进行各种专题研究。他们的研究成果，必将进一步大大丰富我国国际私法学的理论宝库。

为了推动国际私法学的研究，全国性的国际私法学术交流活动也于1980年肇始。是年，当时的教育部高教司与司法部教育司联合成立了法学教材编辑部，在第一批组织编写的法学统编教材中，便有国际私法。为了保证这本教材高质量地完成，国内有关高校的国际私法教师几乎都被邀请参加了编写大纲的讨论，进行了第一次系统而深入的学术交流活动。嗣后，在武汉大学国际法研究所的倡议下，积极筹组“中国国际私法研究会”。1985年8月，由武汉大学国际法研究所发起并以贵州大学法律系为依托在贵阳主持召开了首届全国国际私法学术讨论会，成立了“中国国际私法研究会筹备组”。1987年10月，在国家教委和司法部的支持下，全国国际私法教学研讨会和国际经济法教学研讨会同时在武汉大学召开，会上正式成立了中国国际私法研究会。从此以后，中国国际私法研究会先后在西安、广州、武汉、济南、珠海、深圳、宁波、北京、大连等地召开了多次年会和专题讨论会。这些会议都是围绕我国国际私法的建立以及实行对外开放所面临的一些重要国际私法问题的解决而举行的。研讨的问题涉及：（1）国际私法的范围；（2）国际私法与国际经济法的关系；（3）国际私法的晚近发展趋势；（4）国际与区际司法协助；（5）区际法律冲突及其解决；（6）涉外合同和涉外侵权的法律适用；（7）内地与港澳地区的司法协助；（8）涉外海事案件的管辖权；（9）海峡两岸的民事法律适用；（10）国际商事仲裁的理论与实践；（11）我国仲裁法的起草和制定；（12）市场经济条件下国际私法的完善和发展；（13）中国国际私法典的起草等问题。通过对上述问题的讨论，大大促进了我国国际私法学界的学术交流和理论工作者与实际部门的沟通，激发了国际私法学理论研究工作者深入研究的热情，展现了不同的学术观点和流派。

可见，自改革开放以来，我国国际私法的理论研究蓬勃发展，硕果累累。在众多的重要理论研究成果中，特别应着重介绍和了解国内对法律选择方法问题的研究^[10]。这是因为，由于这一研究成果对当前国际社会有关国际私法的各种重要的实践作了系统的反映和比较，在立法和司法工作中，对拓宽法律选择的思路，是具有现实的指导意义的。

凡是了解国际私法性质的人都知道，国际私法是在解决法律适用冲突的基础上发展起来的，并且主要是解决内外国法律选择适用问题的。因此，一谈到国际私法，就会自然联系到要承认外国法的域外效力和适用外国法。可是，法律作为上升为国家意志的统治阶级的意志的表现，本是具有严格的地域性，那么，内国法院在处理涉外民事法律关系时，为什么要去承认外国法的域外效力和适用外国法呢？这是自国际私法产生以来，一直为国际私法学家们探讨、研究的一个问题。

为了解决这个问题，不同时代、不同国家的国际私法学家们曾经提出过种种理论或学说，如14世纪初意大利法学家们（Statutists）创立的“法则区别说”（Statute Theory）、17世纪荷兰法学家们创立的“国际礼让学说（Comitas Gentium）、19世纪中叶德国法学家萨维尼创立的“法律关系本座说”（Sitz des Rechtsverhaltnisses）、19世纪末英国法学家戴西创立的“既得权利说”（Doctrine of Vested Rights），以及20世纪40年代美国法学家库克创立的“本地法说”（Local Law Theory）等。它们虽然往往彼此对立，相互否定，但莫不是为了解决上述矛盾而作出的理论说明。但是，随着历史的发展，时代的进步，在这发展国际间民事关系，进行大规模国际经济技术合作、商业贸易、文化交流已成为各国迫切需要的时代，人们公认，在国际民事活动这一领域，在许多情况下需要承认外国法的域外效力并且适用外国法，已是毋庸置疑的事了。因而，近几十年来，国际私法学家们再从抽象的理论上，从思辨的角度，去讨论为什么要适用外国法的问题，已不多见，相反，他们越来越把注意力放在研究进行法律选择的方法问题上了。

我国大部分从事国际私法理论研究与教学工作的人，对于为什么在处理涉外民事关系时要去适用外国法的问题，也已经取得了比较一致的看法，就是认为对于这个问题的回答，不能光从某种抽象的理论上去探求，而只能根据一定的社会物质生活条件去作出解释。这是客观需要所决定的，如果要把它归结为某种适用外国法的理论，那么这就是“平等互利说”的理论。

但是，对于如何进行法律选择，国内国际私法学界还未曾作过系统的深入的研究。冲突法的作用在于就不同法律关系应该适用的准据法，在内外国法律之间作出选择，那么，在制定各种法律选择规范时，立法者究竟是根据什么方法来作出各种不同的规定呢？在什么情况下，某一法律关系只应选择内国法而不选择外国法，在什么情况下，某一法律关系只应选择甲外国法而不选择乙外国法，应该说，这都不是立法者任意决定的，而是有着客观上的标准作依据的。那么，在实践中到底有哪些标准呢？对这个问题的探讨，显然对指导我国国际私法的涉外立法和司法活动具有重大意义。

根据国际私法的不同学说、实践和判例，可以把指导法律选择的方法作不同分类。例如可以根据是否就内外国的有关实体法进行选择而把它分为直接选择的方法和间接选择的方法；可以根据是否允许当事人自主意思发生作用而把它分为依主观标志进行选择的方法和依客观标志进行选择的方法；可以根据法院选择适用法律的立场不同而把它分为完全依主权考虑进行选择的方法和依判决结果的一致并有利于在外国的承认与执行进行选择的方法。此外，还可以分为依法律的性质进行选择的方法和依法律关系的性质进行选择的方法，等等。我们主张概括国际社会的普遍实践，把法律选择的方法概括为以下七种：

（一）依法律的性质决定法律的选择

早在14世纪初巴托鲁斯（Bartolus）创立“法则区别说”时，他就提出应依法律具有“物法”或“人法”的性质而分别定其域内域外适用的效力。例如他认为如果某一法律规则是着眼于物的，它就属于“物法”，其效力就只能限于制定者所管辖的领域之内，而不能在域外适用；但如某一法律规则是着眼于人的，它就属于“人法”，其效力不但可及于在制定者管辖领域内有住所或根源（origin）的一切人，而且可以随这些人之所至而及于域外，在域外也应适用。他认为法院在处理涉外案件时，是否应适用外国的法律，主要应该从分析法律的性质入手。例如他认为，如果一法则，其结构为“死者的财产由长子继承”，则这一规定的法律性质是着眼于物的，属于“物法”，只有域内效力；但是，如果结构是“长子继承死者的财产”，则其法律性质便是着眼于人的，具有域外效力。可见，这是一种就内外国实体法直接进行选择的方法。

巴托鲁斯这种通过语言结构的分析来判定法律的性质虽属悖谬，但在实际生活中，有些法律侧重于保护位于制定者领域内的物和发生的财产关系，有些法律侧重于保护自己领属的公民和住所者，这种情况却是存在的。例如在国际私法中，“物权依物之所在地法”这一规定，就是基于各国法律都严格保护位于各自领域内的物这种情况而规定的；而“人的能力依其属人法”这一规定，则在于保护人依其属人法已取得的某些权利。所以，根据不同法律规则的性质来决定其域内或域外的适用，是一贯为国际私法的理论与实践所承认的。

在国际私法学史中，尽管萨维尼（Savigny）和孟西尼（Mancini）这些学者，把国际私法视为国际法，但是他们也都承认，任何一个国家的法律，按其性质都可以划分为两大部分——具有绝对强制性的法律（即基于政治上、经济上或道德上的理由，应无条件地适用于在国内的一切人，从而具有排除外国法的效力）和非强制性的法律（在依冲突规则应适用外国法时，这一类法律就应让位给外国法）。目前在各国的实践中，也都坚持凡属公法性质或公共秩序的法律，均具有绝对的域内效力，但不得适用于国外。

因此，在处理涉外民事关系时，首先考虑它所涉及的内国法和外国法的有关规定，是属于强行法或任意法，属于属地法或属人法，然后决定选择哪一国的法律，是一个很有价值、很重要的方法。说这个方法很有价值，是因为这一方法的实用性很强，便于判定；说这一方法很重要，是因为这涉及国家的立法主权，涉及国家的公共秩序的维护。

所以，尽管巴托鲁斯的语言结构分析方法应该彻底否定，但区别法律的性质决定法律的选择的方法，却不可轻易否定。

在国际私法学史上，与这种从法律规定本身的性质出发，直接就内外国实体法进行选择的理论相近似的，还有德国法学家华赫特（Waechter，1798—1880年）在他的著作《论私法冲突》中提出的“立法旨意说”。他认为法官在处理私法冲突问题时，应受其本国实体法的制约，首先必须了解内国实体法中对于有关的问题，是否有可以适用外国法的明文规定。如果有，则应依其规定；如果无，则应探求内国实体法立法精神与目的是什么，然后再来决定是否应选择适用外国法。如果对内国实体法的精神与目的不能确定，则可概用内国法。但是，他并没有提出判定立法精神与目的允许适用外国法的标准，因而依这种方法选择法律，往往会因法官对实体法立法精神与目的的理解不同而异其选择，而且往往会导致内国法的适用，故过去对于这一学说的批判主要是认为他站在“内国法优先说”的立场上。但是从实际生活来看，在国际私法关系中，“内国法优先”几乎是一直存在着的普遍倾向。而且如果从国际私法是国内法的观点出发，在处理涉外民事关系时，法院也不能不首先考虑自己国家的对外政策与利益。而最完整地体现一国政策和利益的当然应首推实体法，国际私法只是国家实体法的补充或例外。因此，承认不承认外国法的域外效力，以及在什么情况下应该承认外国法的域外效力，往往首先要取决于国家实体法的考虑。华赫特的这种观点，在当代美国冲突法学家艾伦兹维格（Ehrenzweig）的学说中，仍得到充分的反映。艾伦兹维格也认为，法律的选择，完全是法院地法中的一个问题，除了受条约或联邦国家中联邦宪法的限制，不受任何上位规范的约束。而且在实践中，如果没有专门的法律选择规范，则是否适用外国法的问题，只能根据法院国的实体法规则来判定^[11]。

（二）依法律关系的性质决定法律的选择

这是萨维尼首先提出的理论。他认为，法律的选择应该从探寻各该法律关系的“本座”（seat）出发，法律关系的性质不同，它们的“本座”也会不同，其“本座”所在，也就是最适合于适用各该法律关系的准据法之所在。例如他分析了大量法律关系的性质，认为人的身份和能力这类问题的本座应在他们的住所地，因为人有支配物的欲望，为了追求对物的支配，他可能会离开自己原来所属的法域，而进入到另一法域，而且婚姻家庭关系也会改变他原来所属的法域。因此，就人的身份与能力来说，它的上述性质决定了它的本座应该是人的住所地，解决这类问题也应该适用他们的住所地法。而就物权关系言，由于它直接与客体（物）相联系，并且只有通过客体才能表现出特定的物权关系，而作为客体的物总是要占据一定空间的，所以这种法律关系的“本座”应该在物之所在地，解决物权关系的准据法也就应该是物之所在地的法律。契约的履行本是双方当事人的目的，就契约关系的这种性质来看，它的本座应该在履行地。因此，只要当事人没有选择其他地方的法律，就应该适用履行地法。继承关系的意义在于保证被继承人死亡后，使他的意志和权利能继续发生作用，因而仍然是关于人的权利和能力的问题，所以它的本座也应该在被继承人的住所地，继承关系的准据法也应该就是这一地方的法律，等等。

对萨维尼的这种法律关系“本座”说的批判，主要是认为他对法律关系本座的分析，完全是一种纯粹的虚构或拟制。在国际私法关系中，常常会遇到这样的情况，如一个人违背了与另一个人结婚的约定，一些国家认为是违反了契约，一些国家认为构成了侵权行为，而另一些国家则认为根本不构成法律上的责任，这能说它只有一个“自然本座”吗？如果有，那这个“自然本座”又在哪一个国家？应该适用哪一法律来作出判断呢？

但是，较之流行了四五百年的法则区别说，萨维尼的理论确实开创了一条法律选择的新路子。这首先表现在他完全摆脱了法则区别说的方法论的束缚，不再从“物法”、“人法”这种法律本身的性质入手去探究内外国法律的适用问题，而是相反，从法律关系本身的性质入手来分析它们应适用的法律。与客观上发生的社会关系相比，法律终究是第二性的东西。什么样的社会关系应该成为统治阶级用法律这种手段加以保护的法律关系，这是由不同社会关系本身的性质决定的，而不是由法律决定的。其次，依据“本座”说，自然会得出国际私法是国际法的结论，因为萨维尼认为同一法律关系的本座只有一个，各国处理同一法律关系时也应只适用这同一国家（即本座所在）的法律。最后，因此，立法者制定用以指导法官适用法律的冲突法规范也都应该是一些双边冲突规范。

萨维尼关于法律选择的新路子对国际私法理论与实践都发生了重大的影响。直到目前，大陆法系各国在制定冲突法法典时，基本上仍然是遵循他的这种思路和方法的，只是为了克服他的学说中显然不科学的成分，许多国际私法学家又在他的学说的基础上提出了“法律关系重心说”、“最密切联系说”等种种指导法律选择的方法。目前，“最密切联系说”更被广泛采用。

早于萨维尼的“本座说”，1841年德国另一法学家谢福纳（Schaeffner）曾提出过“法律关系发生地法说”，主张对涉外民事关系选择适用该关系发生地的法律。例如他认为人的权利能力和行为能力，系发生于他的住所地，故应适用住所地的法律；物权系基于标的物而发生的法律关系，故应适用物之所在地法；债权关系是发生于债权成立地的法律关系，故应适用契约成立地法，等等。这一学说，在本质上也是一种既得权理论，是为萨维尼所批判的，但在实践中，仍不失为一种有价值的法律选择方法。问题是在许多场合下，法律关系的发生地很不好确定，而且各国法律观点对同一空间连结点也可能有不同的理解。例如对隔地合同，一国认为它的成立地在承诺发出地，另一国却认为在承诺收到地；对侵权行为地，一国认为在加害行为地，另一国却认为在损害发生地，而在发生地纯粹带有偶然性的情况下，适用法律关系发生地的法律，更常为当代学者和法院所否定。

19世纪另一德国法学家齐特尔曼（Zitelmann）还提出过依权利的性质决定法律选择的方法。例如他认为，在各种民事权利中，有受属人主权（personal supremacy）保护的；有受属地主权（territorial supremacy）保护的；凡受属人主权保护的权利，应适用当事人的属人法，而受属地主权保护的，则应适用属地原则选择法律。这种用权利性质的分析来决定法律的选择，在一定意义上，也是与萨维尼依法律关系的性质决定法律选择的方法有很相类似的地方。

（三）依最密切联系原则决定法律的选择

这一方法，从一方面来看，可以说它是萨维尼方法的发展。因为依这种方法，应适用的虽不是所谓法律关系“本座”所在地的法律，却仍然是根据多方面的因素来选择那个与各该法律关系有最密切联系的法律。但是，从另一方面看，这一方法则是对萨维尼理论的彻底否定。因为，依萨维尼的观点，每一法律关系必然有，而且只能有一个“本座”，因此，可以而且能够建立起一整套机械的法律选择规范的体系。而依最密切联系原则，则恰恰反对去建立这种机械的法律选择规范，一切应该由法院依据具体情况，或在立法者提供的某些标志的指导下，去作出判断。

依最密切联系原则指导法律选择的这种方法，在新近的理论与实践中越来越得到肯定而被广泛采用。

1978年奥地利国际私法法规在第1条便开宗明义地规定，“与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系（strongest connection）的法律裁判”，并且声明，该法规“所包括的适用法律的具体规则”，都是“体现了这一原则”的。据说，该法规在草拟阶段，曾试图用“最密切联系”（closest connection）来表述这个原则，但后来嫌这个概念与萨维尼的古典理论中关于法律关系的“自然本座”过于相似，为了减少该法规与这种古典理论的类似或雷同之处，以便让新概念得到发展，最后终于采用了现在这个概念。依据这一原则，在判定是否具有最强联系时，甚至允许进行目前美国流行的“利益分析”（interest analysis），不过，在一般情况下，仍取决于对各种连结因素的估量。草稿的起草人施温德（Schwind）在对此进行解释时，曾举个人身份问题为例来加以说明。他认为凡如文化纽带、种族背景、语言、教育、职业及经济状况等，都是在探求一个人是否与某一国法律存在最强联系时应该考虑的因素。而在考察契约的最强联系时，作成地、履行地、支付的货币、文字，特别是契约中使用的法律术语，都具有重要的甚至决定的意义^[12]。

1971年美国的第二部《冲突法重述》也认为，美国法院应该根据“最重要联系”（the most significant relationship）原则来决定法律的适用。它认为，由于整个世界是由具有独立的、各不相同的法律制度的国家所组成，在冲突法所涉及的领域中，凡发生的任何事件、行为或争议，总是与两个以上国家有着重要关系，这就需要有一种由特别的法律规则和方法构成的法律制度来对它们进行调整与处理（第1节），这种法律制度便是国际私法。它甚至明确指出，“冲突法就是规定与两个以上国家有重要联系的案件应适用什么法律的一个法律部门”（第2节）。它在第188节中对适用于契约的准据法的选择原则也规定，在缺乏当事人有效的法律选择时，法院应该根据《重述》第6节所列的七个方面的因素和本节所列的五种连结因素，来选择那个具有最重要联系的法律。这七个方面的因素包括：州际或国际体制的需要；法院州（或国）的相关政策；其他利益有关的州（或国）的相关政策；当事人正当期望的保护；特定领域的法律所依据的政策；（判决）结果的确定性、预见性和一致性；将予适用的法律易于查明和适用。五种连结因素则包括：契约缔结地，履行地，标的物所在地，当事人的住所、居所或国籍，公司所在地。

1971年《冲突法重述》在其他法律关系中，也主张在无硬性规定时，应适用与案件和当事人有最重要联系的法律。例如它的第283节之一规定，婚姻的有效性，应依在特定案件中，根据本重述第6节所列七方面因素，考虑适用与配偶和婚姻有最重要联系州的法律；它的第257节规定，配偶一方对他方已经取得的动产利益因婚姻而取得的权利，应依在特定案件中，根据本重述第6节所列七方面因素，考虑适用与配偶或该动产利益有最重要联系的州的法律；其第258节之一又规定，配偶一方对于他方在婚姻期间取得的动产利益所享有的权利，也适用上述同一原则；它的第287节之一还规定，对于子女是否为婚生，也应考虑依上述原则选择与子女和双亲有最重要联系州的法律，等等。

在美国的司法实践中，更早就有过适用最重要联系原则解决法律选择问题的判决。1954年纽约上诉法院审理奥汀诉奥汀（Autin V.Autin）一案，法官富特（Fuld）就曾对此原则作过精辟的论述。该案事实为一对于1917年在英国结婚的英国夫妻，1931年被告（丈夫）抛弃妻子儿女只身前往美国，随后又在墨西哥取得离婚判决，并与另一女子结婚，1933年原告（妻子）来到纽约，与被告达成别居协议，约定被告每月给原告50英镑以维持她与子女的生活，原告则不得在别居及被告的离婚与再婚问题上以任何形式对被告提起诉讼。但原告回到英国后，被告并未支付生活费，于是在1934年原告向被告提起别居之诉，理由是被告与他人通奸。1938年英国法院裁决被告应支付生活费，被告仍不履行，于是原告去纽约向被告起诉，要求被告按1933年协议支付生活费，而被告却声称原告1934年在英国的起诉已使1933年协议失效。纽约地方法院先依纽约州法判被告胜诉，因而最后上诉到纽约州上诉法院。法官富特则认为，选择适用于涉外契约关系的法律本是一件很困难的事，过去一般是对契约的成立、解释和效力适用缔约地法，而履行则适用履行地法。许多判决视此原则为结论性的，但也有主张应主要考虑当事人意图的；还有主张应依“重力中心说”或“最密切联系说”来选择法律的。依最后这种观点，当事人的意图、缔约地、履行地等都不必考虑，而只需找出那个有最密切联系的法律。这一方法的意义是显而易见的，因为它让与案件有重大利益关系的法律对案件享有绝对的控制权。依本案各种因素看，只能认为英国法与案件有着最密切联系——当事人是英国人并与英国发生长期的联系，只有1933年的协议是在纽约作出的，但履行却在英国。因此，即令不适用最密切联系原则，而依履行地法，也会得出同样的结论。结果推翻了原判决，而改依英国法判决原告胜诉^[13]。在1963年的巴蓓科克小姐诉杰克逊一案中，富特更把这一选择法律的方法和政府“利益分析说”结合起来进行论述^[14]。

瑞士联邦1978年的《冲突法》草案第15条也规定，“根据所有情况，当案件的事实与本法典所指定的法律联系并不密切，而与另一法律有更密切联系时，则可作为例外，不适用本法典所指定的法律”。该法的起草人认为，在制定冲突法典时，不可能预见，因而也不可能事先提出一切可能发生的情况，为了避免古典冲突法的过于机械的缺陷，应该允许在不符合成文法规则所规定的非典型情况下，给法官提供行使自由裁量权所应遵循的原则，这个原则便是最密切联系原则。该草案的上述规定，已在1987年的瑞士联邦议会获得通过，从而成为瑞士联邦新国际私法法规的一项基本指导思想：该法在确定瑞士法院对国际民事诉讼的管辖权、对国际民事关系的法律适用和对外国判决的承认与执行的条件时，都是力求贯彻最密切联系原则的。

在欧洲方面，传统上一直强调法律选择的确定性和可预见性，但在这种新思潮的冲击下，主张接受这一灵活方法的已经越来越多。德国新国际私法也规定，有效婚姻的后果或效力可依次选择适用以下几种法律：配偶双方共同本国法；双方婚姻存续期间的最后共同本国法；双方最后共同习惯居所地法；与双方有最密切联系的法律。葡萄牙1977年11月25日法令，也规定夫妻关系、父权以及父母子女关系，在无当事人共同本国法或共同习惯居所地法可以适用时，也应适用与各该家庭有更密切联系的国家的法律^[15]。

这种方法在越来越多的国际私法条约中也得到了反映。例如1979年经欧洲共同体国际私法专家委员会通过的关于契约的法律适用公约就规定：契约适用当事人选择的法律；如果当事人未作法律的选择，则应适用“与之有最密切联系的”国家的法律。1988年10月20日制定于海牙的《死者遗产继承法律适用公约》也是在准据法的决定上，让这一原则发挥十分重要的作用。

由于依据最密切联系原则去选择法律，能够适应当前随着国际经济关系的发展和涉外民事关系复杂多变的客观形势的需要，可以避免用某一种固定的连结点指引准据法的不切合案件实际情况或不符合案件公正合理解决的缺陷，因而这种方法确实具有明显的优越性。

但是对于依这一原则选择法律的方法，在欧洲方面，誉者有之，毁者有之。毁之者主要认为这会赋予法官过大的自由裁量权，从而给国际私法所一直追求的适用法律的确定性、可预见性和一致性带来威胁。而誉之者认为，用这一原则构成的冲突规范可以称之为“开放性的冲突规范”（open-ended conflict norms），它较之过去用固定的表示空间场所意义的连结点构成的“硬性的冲突规范”（black-letter conflict norms），显然更有利于实现案件公正合理的解决。而且他们认为，这种“开放性规范”，在欧洲也早存在，例如瑞士1907年的民法典第1条第2、3款便规定，“本法典适用于其任一条文的含义和精神所指范围内的法律问题”，而在“本法典未规定可适用的法律时，法官应适用习惯法，在无习惯法时，依他们自己作为立法者认为可以确定的规则判决案件”。其中最后一款规定，便属于这种“开放性的规范”。但是，一些学者指出，瑞士的法官并没有根据这一规定，而滥用他们的自由裁量权^[16]。

不过，应该指出，瑞士民法典上的这种规定终究与国际私法上采用的这种法律选择方法，是有着不同意义的。在国际私法上，内国法优先的倾向是一直存在的，由于这一方法的采用，法院更有可能在合法的借口下，扩大内国法适用的范围，因此，欧洲有些学者主张采取折衷办法，像前面引述的德国国际私法那条规定一样，主张规定几个允许依次选择的法律，只有在这些法律都不存在时，才允许最后用最密切联系原则来决定法律的选择，这就可以适当地限制法院的自由裁量权，并可以使适用法律的可预见性、确定性和在具体案件中追求公正的结果之间的矛盾得到解决^[17]。目前，在欧洲许多新冲突法典中，采用这种依次选择冲突规范和最密切联系原则相结合的方法来指引准据法，已是十分普遍了。

在我国国际私法理论中，对采用最密切联系原则来解决涉外民事关系的法律选择问题，也是予以充分肯定的。在立法和司法解释方面，也已有诸多成功的例证。

（四）依“利益分析”决定法律的选择

“利益分析”又称“政府利益分析”。这一方法为美国法学家布朗勒德·柯里（Brainerd Currie）所提出^[18]。他在自己的著作中，对传统的选择法律的方法与冲突法制度表现出深恶痛绝，认为“最好是抛掉冲突法规则”而采用他的“利益分析”（interest analysis）的方法去就有关国家的实体法规则直接作出选择。他还认为，依利益分析的方法选择法律，传统冲突法中的公共秩序保留、反致等一系列制度，也就成为毫无必要的东西了。(www.xing528.com)

本来依利害关系之有无和大小来决定法律的选择，在传统的冲突法制度中也是存在的。人们甚至指出，依下述各种不同情况决定应适用的法律，实际上也就是一种利益分析的方法：首先，依涉外案件的不同性质判断利害之大小而决定应适用的法律。如同一涉及土地契约的争议，一种情况是因违反该契约而给他方造成损害，他方当事人请求赔偿损害，在这种情况下，缔约地国或履行地国就可能与案件具有更大更直接的利害关系，故宜适用它们的法律；一种情况是争议集中在土地的交付上，那就应该认为土地所在国与案件具有更大更直接的联系，这时便应适用土地所在地国法了。其次，涉外案件的重心不同，也是影响法律选择的重要因素，例如夫妻之间的伤害赔偿案件，既涉及夫妻身份关系，又涉及所造成的财产损害，如果从求得这两个方面的平衡出发，则未尝不可选择其中任一方的法律，但也可着眼于其中哪一国法律更有利于保护女方或受损害人的利益。最后，在所有涉外关系的构成因素相对集中于某一国时，显然案件与该国有更为密切的利害关系，应选择适用它的法律。

但是，在柯里的理论中，他的利益分析方法有自己的一套规则。例如他认为：

在要求法院去适用不同于法院地的外国法时，法院便应该审查这一法律所体现的政策，以及有关州能合理主张它对于在案件中执行这些政策存在着利益的情况；

如果在审查时，发现只有一个州有这样的利益，而其他州无利益，法院便应适用这唯一有利益州的法律（这种情况，柯里称为“虚假冲突”）；

如果发现两个州存在着明显的利益冲突（柯里称为“真实冲突”），法院便须反复审查，以考虑是否能对其中一个州的政策和利益作出限制性的解释以及其他可以避免（利益）冲突的方法；

如经反复审查，认为两个州的合法利益之间仍然不可避免，便应适用法院地的法律；

而在法院地无利益的情况下，不可避免的利益冲突只存在于他州之间，且法院又不能以公正为理由拒绝审理该案，它也应适用自己的法律，直到人们能够提出更好的办法；

由于诉讼地的不同，对同一问题上州际之间的利益冲突，可能会得出不同的结果，但是，如果在有关的具体问题上，为求判决的一致而将严重损害本州重大利益，法院便不应轻率作出决定而牺牲自己州的合法利益。这时，它可以留待国会根据充分诚实和信任条款，来决定哪一州的利益应该优先^[19]。

柯里的利益分析说本得之于美国最高法院早先处理工人伤害赔偿案件的实践。在1935年，美国最高法院曾受理一件阿拉斯加包装工人协会诉加利福尼亚工业事故委员会的案件。在审理中，法官斯通（Stone）就没有适用事故发生地的阿拉斯加州法，而适用了作为雇佣契约缔结地的加州法律。斯通认为，“冲突的解决……应通过对各州的政府利益作出评价，并且依政府利益的大小来作出决定”^[20]。

1958年新泽西州法院在判决威尔金斯诉泽利乔乌斯基案（Wilkins v.Zelichowski）时，也提出过利益分析的观点。该案双方当事人都在新泽西州设有住所，因他们想要结婚而未达该州规定的婚龄便前往印第安那州结婚，婚后立即回到新泽西州，并生有一小孩，后因丈夫偷窃判罪，妻子要求新泽西州法院宣告原来婚姻无效。州法院适用婚姻举行地法驳回了原告的请求，但新泽西州最高法院却认为本案与印第安纳州无利害关系，唯一有利害关系的是新泽西州，因为承认这一婚姻有效会危害新泽西州的公共政策，最后适用了新泽西州实体法而同意了原告的请求^[21]。

但依柯里的上述主张选择法律，显然往往会扩大法院地法的适用范围。因此，尽管他认为依利益分析方法选择法律是合理的，而实际上法院总会在案件中认为自己州的利益是优先的。应该说，这是他的理论中一个不可克服的矛盾。但是，他的理论终究在一定程度上反映了国际私法的实质。传统的理论几乎全都用一些被认为普遍适用的抽象的规范，来掩盖法院在选择法律的过程中必须首先考虑的问题，即选择什么法律才符合自己国家的对内对外政策上的利益。国际私法上要处理的问题，表面上看是不同法律之间的冲突，但这种法律冲突的背后，却存在着不同国家的利益冲突。所以，在实践中，法院在分析法律冲突决定应选择哪一国法律时，总是要首先分析在该案中法院国自己有什么政策需要贯彻，有什么重大利益需要保护，能不能作变通的处理，等等。在一般情况下，如果法官认为自己国家有政策上的利益，则总是倾向于适用自己的法律，或者适用对自己有利的法律。在国际私法关系中，不管人们提出多么堂而皇之的理由，无论立法者或司法者，都不会从什么超阶级或超国家的立场上去选择应适用的法律的。

通过政策利益分析来决定应适用法律的选择方法，也是一种就所涉各国有关的实体法规则进行直接选择的方法。但是柯里认为，采用他的方法，便可以把整个传统的冲突法制度推翻，这可是不切实际的想法。传统的冲突法制度的最本质的特征就是通过连结点来指引应适用的法律，根据柯里的利益分析来选择法律，也只不过是把传统冲突规范中表示场所意义的连结点（如当事人的国籍或住所地、行为地、物之所在地等），改变为用利益之有无、大小作连结点。这与最密切联系原则一样，也是一种间接调整的方法。例如1978年颁布的《奥地利联邦冲突法规》第22条便使用了这种连结点来构成间接调整方法的双边冲突规范，它规定，“非婚生子女因事后婚姻而准正的要件依父母的属人法；父母属人法不同时，依其中更有利于准正的法律”。现在这类规定，已在许多国家的国际私法立法中被采用。

（五）依案件应取得的结果决定法律的选择

这种方法也是一种就所涉各国实体法规则直接进行选择的方法。一些欧美学者认为，在传统的方法中，冲突规则的作用只在于指定一个管辖权，然后再由法官依据这一指定去援用该管辖权国家的实体法来解决整个争议问题。所以一般又把这种方法叫做“管辖权选择方法”（jurisdiction-selecting rules）。这种方法的优点是它不至于把争议问题的不同方面加以分割而使之隶属于不同国家的法律，把法律关系的内部一致性加以破坏，并且法院运用这种选择方法，也比较简单方便。所以较早的一些冲突法典，多采用这种选择方法。但是，这种方法的最大缺陷首先表现在，因对被指定的国家的实体法内容缺乏了解，而导致不符合法院地国家利益的结果，从而往往需要借助公共秩序保留、反致等方法来加以排除。其次，由于在现实生活中，涉外民事关系的内容日趋复杂，过去采用对一类性质的法律关系只指定一个管辖权的方法（如不管侵权行为的各种重大差别，只笼统地规定“侵权行为之债适用侵权行为地法”），已不能满足需要；同时，对一些本来可以而且应该分割为不同方面的法律关系，为了追求法律适用上的方便或结论的协调一致而一概不允许分割以分别适用不同国家的法律，也并不一定是有利的，于是人们又提出了另外一种法律选择方法，即“规则选择方法”（rules-selecting rules）或“结果选择方法”（resultselecting rules）和“分割说”（Dépeçage或picking and choosing）。

“规则选择方法”的鼓吹者、美国法学家凯弗斯（Cavers）指责传统的“管辖权选择方法”会导致不公正的后果和“虚假冲突”的发生。并且认为，法院在选择法律方面，不应该是无所事事的、消极的、被动的，既然在处理一项争议，就不能不考虑自己的选择会给争议带来怎样的结果，否则就不能作出明智的选择，这就要求法官必须去考察相互冲突的两种法律规则的具体内容。凯弗斯认为，在依规则选择方法直接就有关国家的实体法规定进行选择时，如经查明其内容，认为某国（州）法律的适用能使案件得到公正的解决，即可适用；反之，如发现其适用会违反自己的社会政策，则应由法院地的法律来决定如何解决。但在这种场合，即令改为适用法院地实体法，也是规则选择的结果，而不必根据什么反致或公共政策制度来机械地排除外国法的适用^[22]。由于这种选择方法要求从案件取得公正的结果出发，因而又被称为“结果选择方法”。这种着眼于结果的选择法律的理论，早为12世纪意大利后期注释学家亚尔德里古（Aldricus，1170—1200）所主张，他当时曾提出应该适用“更好的法律”（better law）。凯弗斯对此是备加推崇的。着眼于所涉各国实体法的规则，谁最能使案件取得更好的结果，而且又符合法院所追求的社会目的，这种观点也是很有可取之处的。问题只是在于法官总是为一定的统治阶级利益服务的，他们总会站在自己国家的立场上去衡量什么是公正，什么是“更好的”法律，什么才是自己所追求的一定的社会目的，不可能有什么超阶级的“公正”，也不能有某种衡量“更好的法律”的普遍标准。

凯弗斯在提出“规则选择方法”的同时，也试图否定冲突规范和整个冲突法制度的作用。这也是不能为人们所接受的。凯弗斯自己在事过32年之后，于1965年发表他的《法律选择过程》一书时，也已从这种过激的立场大大地后退了。这时，他承认，如果要在两个不同的法律之间进行选择而不提供指导选择的原则，就会出现谁都会主张自己选择的是“更好的法律”的危险。不过，他仍然主张，应该对传统的呆板的法律选择规范加以分析，赋予它们以特性和生命，以便适用起来更能切合实际情况。他举“婚姻方式的有效性依婚姻举行地法”这一冲突规则为例，认为如果把它分解为不同的组成部分，如：依内国法规定的方式在内国举行的结婚，其方式为无效；未依内国法规定的方式在内国举行的结婚，其方式为有效；依（非在内国的）举行地法规定的方式举行的结婚，其方式未必一定有效；而未依（非在内国的）举行地法规定的方式举行的结婚，其方式也未必一定无效，这样便会使前面讲到的这条机械的呆板的冲突规则有了差别，有了生命，有了各种各样具体的内容。人们经过这种分析就会发现，在前两种情况下，这个冲突规则应该是具有强行性的，而在后两种情况下，就不一定也是强行性的了。因而，这样来适用传统的冲突规则，显然也是有助于求得案件的公正合理的解决^[23]。

把一个问题的不同方面加以分割而分别选择不同法律的方法，在传统的国际私法中也是有的。例如最早在处理涉外民事案件时，便把程序方面的问题和实体方面的问题加以“分割”而分别选择适用不同的法律；后来在审理中又逐渐出现把实体问题的不同方面加以分割分别选择不同法律的做法。莫里斯曾给“分割”下过一个定义，说：在一个包含有两个以上问题的案件中，如果对这些问题分别指引了不同的法律，这种情况就叫“分割”（法语叫Dépeçage，美国叫picking and choosing）。但是，在作这种选择时，有一个十分重要的问题必须考虑，就是如果这些问题是不相关的或不甚相关的，法院分别选择不同的法律，当不至有太大的不妥；但是如果这些问题是彼此密切关联的，法院却坚持要加以分割，并分别适用不同国家的法律于不同的问题，则可能出现其中一个或两个法律的目的被歪曲的危险，对于当事人也可能造成不幸的后果^[24]。因此，这也是与管辖权选择方法或规则选择或结果选择方法直接有关的一个问题。对于这个问题，荷兰法学家弗鲁恩德（O.Kahn Freund）在《国际私法的一般问题》中也作过一些论述。他指出，根据问题是“可分的”或“不可分的”来解决法律选择问题也是十分重要的，但这一问题，过去尚未引起国际私法学家的充分重视。在实践中，由于某些问题本身具有很强的内部一致性，因而是只可“定性”而不可“定量”的，对于这类问题，作传统的管辖权选择，只适用同一个法律去解决就比较有利。例如离婚与再婚的能力问题就具有这种内部的一致性，宜于依同一法律作出判断，而不应把二者加以肢解使之分别隶属于不同的法律。类似这样的问题还有，H和W的婚姻是否有效？H和W的婚姻是否已经解除？A是B的婚生子吗？D、F之间是否已成立了有效的收养关系？如果依甲国法律认为H和W是夫妻，而依乙国法律却认为他们是非法同居；依甲国法律认为A是B的婚生子，而依乙国法律认为他不是；依甲国法院认为D、F之间已成立收养关系，而依乙国法律却认为不是，这时就会因为适用了不同国家的法律，而造成不一致的结果，这会是很不幸的。所以，在这些亲属法问题上，联邦德国、瑞士及其他一些国家在新近的一些案件的判决中，都认为保持一个内部存在着不可分性的法律关系在适用法律上的一致，而不要让不同的冲突规则使之造成分割是完全必要的^[25]。

但是，弗鲁恩德指出，有些问题其性质则显然具有可分性，如谁有资格参加分配死者和破产人的财产？因婚姻而产生的对配偶的财产的效力是什么？A是否有权以违反契约或侵权行为为根据而向B提出损害赔偿的请求？如果死者或破产人的财产一部分位于甲国，一部分位于乙国，由于分别适用了不同的法律，结果可能认为死者的遗孀只能取得位于甲国的财产，而不能对死者位于乙国的财产享有任何权利；债权人丙、丁可以对破产人在甲国的财产享有权利，而戊、己只能对他在乙国的财产享有权利；由于适用于一个契约的成立、效力或解释的法律不同，或者由于适用于判定侵权行为的构成与责任的法律不同，某人也许只能向被告位于甲国的财产提出赔偿请求，却不能在乙国提出此种主张。这些情况，在实际生活中，则是不免时有发生的^[26]。

分割还可发生在下述这类情况之中：1957年美国新泽西州法院审理的马里兰伤害保险公司诉杰塞克案（Maryland Casulty Co.v.Jacek）。该案涉及一对夫妻，在新泽西州设有居所，在一次去纽约的旅行中丈夫开车时因过失而致车祸伤害了妻子，因而她向新泽西州以此为理由对丈夫的保险单提出请求（丈夫曾根据新泽西州签发的保险单保了险），因为保险单规定，在任何诉讼中他所承担的“法定支付责任”，保险公司均应负责赔偿。但是，在本案中，依纽约州的法律，妻子虽可就侵权行为向丈夫索赔，但不能就丈夫的保险单进行追索（以防止夫妻诈欺保险公司）；依新泽西州的法律，保险单虽可解释为包括他对妻子的伤害，可是妻子绝不能对丈夫提起侵权行为之诉。在这种情况下，如果只允许作传统的管辖权选择，妻子在其中任何一州起诉都不能获胜。但是新泽西州法院在本案中却采用“分割”方法，即对保险单的解释选择新泽西州法，而对妻子的诉讼权利选择纽约州法，满足了妻子的请求。莫里斯认为，在这个案件中，就因采用“分割”而歪曲了这两个州的法律^[27]。这种情况则是应该加以防止的。

在许多场合下，还会出现一个“不可分”的问题是另一个“可分”问题解决的先决条件的复杂情况。例如一个婚姻是否成立或解除，一个子女是否为婚生，一个儿童是否已被收养，常常是另一个继承案件的“先决问题”（incidental question）。在这时，究竟是为了保持先决问题和主要问题（principal question）解决的一致性而选用一个法律，还是允许选用不同的法律，其结果也会是很不相同的^[28]。

（六）依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决的一致决定法律的选择

国际私法的一个重要目的在于求得涉外民事法律关系的稳定，因而在选择法律时，如果该案的判决需要在国外发生效力，或需要在外国执行，不能不考虑有关国家在这个问题上的国际私法规则，许多国家对此都有明文规定。

例如前南斯拉夫1982年颁布的冲突法就明确规定，对于前南斯拉夫自己有专属管辖权的案件的外国判决是不予承认的；外国法院的判决如果与前南斯拉夫宪法规定的社会组织的基本原则相抵触，其法院也是不承认的；如果前南斯拉夫冲突法规定对有关的前南斯拉夫的个人身份问题应适用前南斯拉夫法，而外国法院在判决有关问题时却适用了与其实体法有重大不同的外国法，这种判决也不会为前南斯拉夫法院所承认。

法国的实践也认为，如果外国法院作出的判决，在法律适用上不符合法国冲突法的规定，是不能得到法国法院的执行的。原德意志联邦共和国民事诉讼法也有类似规定，只不过它只适用于外国法院因适用了这种与其冲突法不一致的冲突规则而给该国当事人的利益造成损失这种特定情况。

此外，即令在没有作这种限制的国家里，如果外国法院的判决据以作出的法律规定，其内容与自己的公共秩序严重抵触，也得不到它们的承认与执行。

因此，在选择法律时，依是否有利于判决在外国得到承认与执行作出判断，也是一个十分重要的方法。

许多国际私法学者还认为，追求对同一争议的判决的一致，乃国际私法得以发展起来的根本动力。因此主张，法院在处理涉外案件时，应从这方面着眼去进行法律的选择。做到了这一点，不但涉外民事法律关系的稳定性能得到保证，而且判决也肯定能得到有关国家的承认与执行。

但是必须指出，尽管这一方法在实践中是有意义的，但如果把追求判决的一致当作国际私法的目的，那只是把国际私法看作是国际法的学者的观点。在实际生活中，为求得涉外民事法律关系的稳定去适用同一法律，使判决无论在哪一国作出，都能得到一致的判决结果，固然有一定意义，但除受条约约束外，谁也无法保证所涉及的国家都会根据同一个冲突规则去选择法律。各个主权国家主要都是从自己国家的立场与利益出发去选择法律的，而不是从求得国际的一致来考虑这个问题的。在实践中，如果片面强调追求判决的一致，法院国有时就必须牺牲内国法律适用的一致性，而这种牺牲的代价是相当大的，因而也是各国所不愿意干的。

弗鲁恩德曾举了这样一个案例来说明这个问题：一个原来住所在英国的西班牙公民，在英国取得了与他原来的妻子的离婚判决后，又在英国与第二个妻子结婚，后来未留遗嘱而死于他新取得的西班牙住所，留下动产在英国，为此动产的归属，其前后两妻发生争议。在本案中，无论依英国法或西班牙法解决动产继承的冲突规则，均应适用西班牙的继承法作准据法，但其中究竟谁是他的妻子，这个问题必须首先解决。对于这个问题，英国和西班牙的冲突规则却有着重大区别：依西班牙法，离婚应适用当事人的本国法，而当时西班牙的婚姻制度是不允许用离婚方式来解除婚姻的，这样就会认为第一次婚姻仍有效存在；但依英国冲突规则，离婚应适用作为当事人当时住所地法的英国法，而英国法是允许用离婚来解除婚姻关系的，这样就会否定第一个妻子的继承权。这时，如果英国法院为了追求与“主要问题”法律适用上的一致，那就必须放弃自己解决“先决问题”的冲突规则，从而必然要否定自己的法院原已作出的离婚判决，这显然是英国法院所不愿干的^[29]。

因此，这个法律选择的方法，固有一定的参考价值，但也不应过分地加以强调。

（七）依当事人的“意思自治”决定法律的选择

对契约关系的法律适用，16世纪法国法学家杜摩兰（Dumoulin）提倡“意思自治”说，主张契约应该受双方当事人协议自主选择的习惯支配。17世纪荷兰法学派中最有影响的人物胡伯（Huber）也认为，契约关系无论就形式或实质来看，虽原则上都应适用缔约地法，但是，“如果契约当事人在心目中已有其他考虑时”，则缔约地法就不应适用，而应适用当事人另有考虑的法律。18世纪英国国际私法的奠基人曼斯菲尔德在判决鲁滨逊（Robinson）诉布朗德（Bland）一案时，也主张在一般情况下，合同固然应受缔约地法的支配，但当事人在缔约时曾考虑另一国的法律，则应属例外而适用这另一由当事人选择的法律。1825年，马歇尔（Marshall）法官在韦曼诉沙德（Wayman v.Southard）一案中把这一选择法律的方法引入美国^[30]。1856年的《意大利民法典》更在孟西尼的思想直接影响下，明确规定，契约之债，如当事人国籍相同，适用他们的共同本国法，否则，适用缔约地法，但在任何情况下，当事人协议选择的法律，应该起决定的作用。目前合同准据法的选择主要依“意思自治”原则，已成为全世界通行的制度。在立法和司法实践中，我国在解决涉外合同的法律选择问题时，也是接受这一原则的。但是，适用这一原则，是否意味着完全听从当事人的自由选择而可不受任何限制，在这一点上，却是有不同的理论和实践的。

英国的一些学者曾认为，允许合同当事人“意思自治”乃渊源于维多利亚（Victorian）时代法官们对于边沁主义（Benthamism）所提倡的不干涉原则（Laissez-faire）的信奉，他们认为，根据这个不干涉原则，当事人的意图是应该特别受到尊重的^[31]。德国有的学说甚至提出合同是在法律之外的观点，认为凡可单纯为合同规定适用的法律，不能和其他法律视为具有同一性质。可为当事人的协议而归入到合同中去的法律，与义务性（或强制性）的法律是不相关的，只有义务性的法律才是对任何个人自由的限制，而合同既然在义务性的法律之外，它当然应完全由当事人自由选择^[32]。

但实际上，在资产阶级国家的国际私法实践中，对于“意思自治”原则的适用从来都是加以限制的。这种情况，随着国家对经济生活的干预的加强表现得更为清楚。1804年的《法国民法典》就已规定，个人的约定不得与法国公共秩序的法律相抵触（第6条）。孟西尼也认为，一国私法在财产及其享有的合同关系中赋予个人的权利，是个人能自由处置的权利。他是积极鼓吹“契约自由”和“意思自治”的，但是他也明确地提出只有在当事人的“自由是无害的范围内”，国家才“应该尊重他们的自由，而且国家也没有任何利害关系要想阻止他们行使这种自由”。这表明孟西尼对于“意思自治”也认为是有限制的。这种观点也反映在意大利1856年民法典中。

从目前各国的立法与实践看，当事人的“意思自治”主要受到来自三个方面的限制：

首先，当事人的协议选择只限于有关国家的任意法的范围，强行法是不得借自主选择而规避的。这一点在1979年通过的《欧洲共同体关于合同之债的法律适用公约》中也得到明确的反映。例如该公约第3条第3款规定，当事人如果选择了外国法，不得影响在作出选择时与合同中其他因素有联系的国家的法律中的强制性规定的实施。1987年新的瑞士联邦国际私法第19条也明确规定：“本法不影响瑞士强制性规定的适用。该强制性规定由于有它们的特别目的，无论本法指定的法律如何，都必须予以适用。”^[33]

其次，许多国家都不允许当事人选择与合同毫无实际联系的法律，有些法典甚至明确规定当事人只能在哪几种法律中进行选择。如1926年波兰国际私法规定了当事人只可在下述五种法律中进行选择：缔约地法、履行地法、标的物所在地法、双方当事人的住所地法或国籍国法。

最后，在英国的实践中，还认为当事人对法律的选择，必须符合善意合法及不存在避开政策的情况等条件^[34]。

上述七种选择法律的方法，都是在选择涉外民事关系准据法时可供利用的方法。由于客观情况错综复杂，而且涉外民事关系也在不断发展变化，国际私法的历史已经证明，许多学者试图设计出某一种选择法律的方法，并且试图运用它去解决国际私法中碰到的一切问题，是没有一个取得成功的。国际私法的历史还证明，过去解决对各种法律关系都只分别采用一个连结点去指引准据法的做法，也因新的复杂情况出现而不断被打破。现实的涉外民事生活关系呈现的往往是一幅令人迷惘的复杂画面，以至必须运用多种不同的法律选择方法，考虑多种多样的因素，才不会使法院在处理涉外民事案件时，感到束手无策或迷失方向。对于这一点，可以说已越来越成为各国国际私法理论界的共识。

上述七种法律选择的方法，在我国已有的国际私法的立法和司法解释中，也都得到了不同程度的反映。