中国与国际私法立法进程

我国国际私法，在程序法方面，法律规定所涉及的范围，也已比较广泛和完备。如在新《民事诉讼法》中，直接就涉外民事诉讼和商事仲裁所规定的条文即达35条50余款。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法实施意见》）中，又作了21条司法解释。《中华人民共和国仲裁法》对涉外仲裁专门以一章作了特别规定，共有9条11款，加上最近一些新的立法的有关规定、中国国际贸易促进委员会1994年修订后实施的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》，以及中国国际私法关于涉外（或国际）民事诉讼程序方面的规定也相当可观。按其涵盖的内容，已包括：

（1）关于涉外民事诉讼程序法律适用的总的原则规定的，有：

“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。”

“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”

“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”（《民事诉讼法》第4、237、238条）

（2）关于外国人民事诉讼地位的，有：

“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。

外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。”（《民事诉讼法》第5条）

“对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。”

“人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。”

“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。”

“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。”（《民事诉讼法》第239～242条）

“涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人；外国驻华使、领官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。”

“涉外民事诉讼中，外国驻华使、领馆授权其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在我国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民在我国聘请中国律师或中国公民代理民事诉讼。”（《民诉法实施意见》第308～309条）

（3）关于国际民事案件法院管辖权的，有：

“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产^[1]，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”

“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”

“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”

“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”（《民事诉讼法》第243～246条）

此外，依《民事诉讼法》第一编第二章第二节关于地域管辖的许多规定，凡有关管辖的根据在我国境内的，我国人民法院亦当对各该涉外民事案件享有管辖权或专属管辖权。

“依照《民事诉讼法》第34条和第246条规定，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖，但协议选择仲裁裁决的除外。”

“中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院请求或者当事人申请人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外。”（《民诉法实施意见》第305、306条）

“在国内结婚而定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居所地人民法院管辖。”

“在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍的所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提起离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居所地人民法院管辖。”

“中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖，如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。”

“中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。”（《民诉法实施意见》第13～16条）

（4）关于送达的，有：

“人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：

依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；

通过外交途径送达；

对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；

向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；

向送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；

“受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满6个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。

不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满6个月，即视为送达。”（《民事诉讼法》第247条）

（5）关于期间的，有：

“被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后30日内提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。”

“在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起30日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在30日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。”

“人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第135条、第159条规定的限制。”（《民事诉讼法》第248～250条）

“当事人双方分别居住在我国领域内和领域外，对第一审人民法院的判决、裁定的上诉期，居住在我国领域内的为《民事诉讼法》第147条所规定的期限；居住在我国领域外的为30日，双方的上诉期均已届满没有上诉的，第一审人民法院的判决、裁定即发生法律效力。”（《民讼法实施意见》第311条）

“对不在我国领域内居住的被告，经用公告方式送达诉状或传唤，公告期满不应诉，人民法院缺席判决后，仍应将裁判文书依照《民事诉讼法》第247条第（7）项的规定公告送达。自公告送达裁判文书满6个月的次日起，经过30日的上诉期当事人没有上诉的，一审判决即发生法律效力。”（《民诉法实施意见》第307条）

（6）关于财产保全的，有：

“当事人依照本法第92条的规定可以向人民法院申请财产保全。”

“利害关系人依照本法第93条的规定可以在起诉前向人民法院申请财产保全。”

“人民法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应当在30日内提起诉讼，逾期不起诉的，人民法院应当解除财产保全。”

“人民法院裁定准许财产保全后，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”

“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”

“人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用由被申请人承担。”

“人民法院解除保全的命令由执行员执行。”（《民事诉讼法》第251～256条）(www.xing528.com)

“依照《民事诉讼法》第258条的规定，我国涉外仲裁机构将当事人的财产保全申请提交人民法院裁定的，人民法院可以进行审查，决定是否进行保全。裁定采取保全的，应当责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”（《民诉法实施意见》第317条）

（7）关于国际商事仲裁的，有：

“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。

当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。”

“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”

“经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。”

“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”

“仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”（《民事诉讼法》第257～261条）

依最高人民法院的上属实施意见，它的有关国内仲裁的几项意见，同样适用于涉外商事仲裁：

“依照《民事诉讼法》第111条第（2）项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。”（《民诉法实施意见》第145条）

“当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。”（《民诉法实施意见》第147条）

“仲裁机构裁决的事项部分属于仲裁协议的范围，部分超过仲裁协议范围的，对超过部分，人民法院应当裁定不予执行。”（《民诉法实施意见》第277条）

“依照《民事诉讼法》第217条第2款、第3款的规定，人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人可以重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可向人民法院起诉。”（《民诉法实施意见》第278条）

“我国涉外仲裁机构作出的仲裁裁决，一方当事人不履行，对方当事人向人民法院申请执行的，应依照《民事诉讼法》第二十八章的有关规定办理。”

“申请人向人民法院申请执行我国涉外仲裁机构裁决，须提出书面申请，并附有裁决书正本。如申请人为外国一方当事人，其申请须用中文提出。”

“人民法院强制执行涉外仲裁机构的仲裁裁决时，如被执行人申辩有民事诉讼法第260条第1款规定的情形之一的，在其提供了财产担保后，可以中止执行。人民法院应当对被执行人的申辩进行审查，并根据审查结果裁定不予执行或驳回申辩。”

“涉外经济合同的解除或者终止，不影响合同中仲裁条款的效力，当事人一方因订有仲裁条款的涉外经济合同被解除或者终止向人民法院起诉的，不予受理。”（《民诉法实施意见》第313～316条）

（8）关于司法协助和外国判决的承认与执行的，有：

“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。

外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。”

“请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行：没有条约关系的，通过外交途径进行。

外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。

除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。”

“外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。”

“人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。”

“人民法院提供司法协助，依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。”

“人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。

中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。”

“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。”

“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”

“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。”（《民事诉讼法》第262～269条）

“当事人向中华人民共和国有管辖权的人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或共同参加的国际条约，也没有互惠关系的，当事人可以向人民法院起诉，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行。”

“与我国没有司法协助协议又无互惠关系的国家的法院，未通过外交途径，直接请求我国法院司法协助的，我国法院应予退回，并说明理由。”

“当事人在我国领域外使用人民法院的判决书、裁定书，要求我国人民法院证明其法律效力的，以及外国法院要求我国法院证明判决书、裁定书的法律效力的，我国作出判决、裁定的人民法院，可以本法院的名义出具证明。”（《民诉法实施意见》第318～320条）

在涉外海事诉讼方面，我国最高人民法院还有于1986年1月发布的《关于涉外海事诉讼管辖权的具体规定》共17条41款；1994年7月6日发布的《关于海事法院诉讼前扣押船舶的规定》等。

我国的国际商事仲裁程序规则，还因《中华人民共和国仲裁法》于1995年9月1日实施以及修订的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》和《中国国际海事仲裁委员会仲裁规则》于1995年10月1日起施行而日渐丰富、具体和更趋完备。

从以上的引述可以看到，我国国际私法发展到今天，不仅已粗具规模，许多制度还规定得颇为全面详尽，并与国际上当前的普遍实践保持同步发展的态势，有些还是很先进的。

如就国际民事诉讼法院管辖权制度而言，本可分为专属管辖、平行（选择）管辖和排除管辖三种基本类型，只要不过分扩大自己国家专属管辖案件的范围，在设置平行或选择管辖制度时，适当多增加一些连结因素，只会使排除管辖即拒绝管辖的范围缩小，显然在国际经济民事交流大规模发展的今天，是十分有利于当事人寻求司法保护的。从1991年颁布的新民事诉讼法来看，这种观点得到了比较充分的反映。在专属管辖方面，我国《民事诉讼法（试行）》规定了四种专属管辖案件，新民事诉讼法在总结法院实践的基础上^[2]，减去了一种，增加了一种，仍是四种。而且新增的一种即在中国履行的、只受中国法律支配的三种涉外经济合同纠纷，虽在诉讼上要由中国法院专属管辖，但允许当事人通过仲裁协议将争议提交给中国或外国仲裁机构仲裁，因而仍是十分灵活的。

在一般管辖或普通管辖方面，新旧民事诉讼法除少数几种特殊案件，均以被告住所所在地在中国为行使管辖权的根据，国籍在确定管辖权方面，基本上不起太大作用，这就为外国人利用我国的司法诉讼程序提供了极大的方便。对于合同和其他财产权益纠纷，新法第243条还针对住所不在中国领域内的被告提出的诉讼，就其向中国法院起诉，又提供了其他六种连结因素，即合同签订地在中国境内、合同履行地在中国境内、诉讼标的物在中国境内、在中国领域内有可供扣押的财产、被告在中国境内设有代表机构、侵权行为地在中国。

在协议管辖方面，试行的民事诉讼法中仅规定了涉外商事争议，可选择在中国法院起诉，而新民事诉讼法不但规定了涉外合同或财产权益纠纷，当事人可协议选择中国或外国法院管辖，而在选择中国法院管辖时，只要不违反该法关于级别管辖和专属管辖的规定即属有效，同时还增加了自愿接受中国法院管辖的制度，即涉外诉讼的被告不对中国法院的管辖表示异议，并应诉答辩的，视为承认中国法院有管辖权。这也是与目前国际社会的普遍实践相一致的。

在法律适用法即冲突法方面，特别应提到经最高人民法院就《涉外经济合同法》第5条规定作出解答后，所形成的涉外经济合同法律适用制度，更是十分具有特色而相当完善和先进的。

之所以称它颇具特色，是它照顾到了在中国的社会主义市场经济条件下，宏观调控和计划仍将在经济和发展社会中起着重要的作用，同时中国又是发展中国家，所以在采用意思自治原则的同时，规定在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探和开发自然资源的合同，只允许适用中国法（《涉外经济合同法》第5条和《民法通则》第145条），并在合同成立的形式要件方面，也作了一条直接适用中国法律的规定（《涉外经济合同法》第7条），以保证国家对涉外经济合同关系的必要的干预和控制。

之所以称它相当完善和先进，主要表现在它首先采用意思自治原则作为基本的或首要的原则，并结合适用最密切联系原则来确定涉外经济合同的准据法，从而在涉外合同的法律适用上，把主观论和客观论、灵活性和原则性充分地结合起来^[3]。