商事侵权责任法：消费者权益保护与惩罚性赔偿

第四节　消费者权益保护与惩罚性赔偿

案例⁽²²⁾

2011年7月10日，中央电视台《每周质量报告》报道称，高端家具品牌达芬奇不是洋品牌，该品牌旗下部分家具在广东东莞贴牌加工生产，涉嫌身份造假。2011年7月16日，中央电视台再次曝光达芬奇家具进出口造假“一日游”路线图：海宁——上海保税区——达芬奇仓库。在这种背景下，越来越多的消费者对达芬奇产品的身份和质量提出质疑，一些消费者还提起诉讼要求适用《消费者权益保护法》第49条，请求双倍赔偿。

达芬奇家居的案例涉及《消法》第49条的适用问题。根据该条，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。实际之所以在《消法》中如此规定，主要是“借鉴美国惩罚性赔偿制度，规定《消法》第49条，其立法目的是要动员一切受欺诈的消费者同经营者的欺诈行为作斗争。确实未预见到会发生以获得双倍赔偿为目的的‘买假索赔’案件。‘买假索赔’案件的原告，其订立合同的目的，不是‘为生活消费的需要’。因此，按照《消法》第2条的规定，应当肯定他不是消费者，他的权益不受《消法》保护(而应当受其他法律如《合同法》保护)，不应当适用《消法》第49条(而应当适用《合同法》第54条第2款)”。⁽²³⁾

一、《消法》与惩罚性赔偿制度

《消法》第49条规定在我国首次规定了惩罚性赔偿制度。其实，在在大陆法系，无论是侵权损害赔偿还是违约损害赔偿，都是奉行单纯的补偿性民事法律责任制度，其基本的功能是补偿侵权行为和违约行为的受害人因侵权行为和违约行为所遭受的财产损失。这种补偿既不能小于损失数额，因为赔偿小于损失数额，就使损害没有得到完全的救济；也不能超过损失数额，因为赔偿数额超过损失数额，就会给受害人以不当利益。因此，损害赔偿的最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，低于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者⁽²⁴⁾。

案例

美国新墨西哥州一家麦当劳餐厅，一位79岁的老太太Stela Liebeck买了一杯热咖啡，当打开杯盖饮用时，不慎将一些咖啡泼在了腿上，确诊为三度烫伤。据调查，咖啡的饮用标准温度应当是140华氏度左右，超过155华氏度就由烫伤的危险了。而当时麦当劳提供的咖啡温度在180华氏度至190华氏度之间。在被麦当劳的热咖啡烫伤后，老太太将麦当劳告上法庭，称麦当劳没有提示热咖啡的温度，造成自己的伤害。法院认为，承担服务职责的大公司应当善待每一个顾客，不能因为自己的过失使顾客受到损害，因此判决麦当劳公司承担270万美元的惩罚性赔偿金。该案二审改判48万美元的惩罚性赔偿。自此，麦当劳在公司的所有热饮杯上都加印了“小心烫口”的标志。

惩罚性赔偿是英美法的一个特有制度，目前被适用于侵权案件和合同纠纷中。惩罚性损害赔偿(punitive damages)，也称示范性的赔偿(exemplary damages)或报复性的赔偿(vindictive damages)，是指由法庭所做出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。惩罚性赔偿制度突破了传统大陆法系民事损害赔偿制度的一般原则，具备了传统民事损害赔偿所不具有的制度功能。首先，惩罚性赔偿制度具有惩罚的功能或制裁功能。其次，惩罚性赔偿具有威慑功能，也被称为遏制功能或吓阻功能。惩罚性赔偿的性质实际上是一种私人罚款，是对民事违法行为的惩罚，与私法的补偿性质不相容，如果允许在私法领域中对民事违法行为进行惩罚，必然混淆公法与私法的界限。因而，惩罚性赔偿金是不可理解、不可取的⁽²⁵⁾。由于惩罚性赔偿制度突破了传统民事损害赔偿理论，所以从其产生之初就一直颇多争议。

我国在《消费者权益保护法》借鉴惩罚性赔偿制度旨在惩罚经营者的不法行为——欺诈，这显然是一种具有主观恶意的行为，同时也是为了对经营者产生一种威慑，预防类似行为的发生；补偿消费者因此而受到的损失，既包括直接的经济损失，也包括在与经营者交涉过程中受到的其他损失，如耗费的精力、支付的咨询费用等，这些损失往往举证困难，难以通过司法程序获得补偿性赔偿；鼓励消费者积极维权，与经营者的欺诈行为进行斗争⁽²⁶⁾。

然而，虽然从法律体系和逻辑下惩罚性赔偿制度在大陆法的体系，存在争议，但是这种制度对大陆法系国家的学理和判例也产生了重要的影响。德国已经出现了有关惩罚性损害赔偿的案例。在日本，对于惩罚性赔偿制度目前也仅限于学理上的讨论，立法及司法实践中均未采纳该制度。我国台湾地区的立法也引进了惩罚性损害赔偿制度。1988年修订《证券交易法》时首次规定了惩罚性损害赔偿制度，其后陆续在《公平交易法》、《专利法》、《著作权法》、《营业秘密法》、《消费者保护法》等法律中规定了惩罚性损害赔偿制度。同样，在我国的《消法》开始，惩罚性赔偿制度逐渐在我国民事法律制度中确立。

二、惩罚性赔偿制度的确立和发展

在《消法》制定过程中，是否规定惩罚性赔偿金制度争议不断，在立法草案中也没有明确规定惩罚性赔偿金。在全国人大法律委员会最后一次讨论《消法》草案的时候，有关负责人提出考虑规定惩罚性赔偿金制度，得到多数委员的赞同，遂在草案中提出了相应的条文，在提交全国人大常委会通过时，常委们反应强烈，都认为对商品欺诈与服务欺诈行为规定惩罚性赔偿金是完全必要的，并且最终使《消法》以高票获得通过，使我国的民事法律第一次出现了惩罚性赔偿责任制度。这就是《消法》的第49条规定。通过本条立法，我国民事立法确认消费领域中的惩罚性赔偿责任制度，是民事立法的一大突破。但是，必须说明的是，《消法》上的惩罚性赔偿应当仅适用于消费者合同关系中。随着1999年《合同法》的出台，违约责任与侵权责任发生竞合时限制了消费者的选择权问题就凸显出来。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”而根据《消法》第49条的规定，如果消费者选择要求承担违约责任，则可以适用惩罚性赔偿；如果选择要求承担侵权责任，则不能适用，这实际上限制了消费者的选择权，无法实现对消费者利益进行全面保护。还应指出的是，《合同法》第113条第2款也规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”

2003年3月最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》出台，确定了在商品房买卖中五种情形下惩罚性赔偿的适用，该法第8条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任： (1)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；(2)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”第9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(1)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；(2)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；(3)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”这一司法解释使得惩罚性赔偿在我国的适用又向前推进了一步。对于上述司法解释由于其发生于商品房买卖合同当中，因此与《消费者权益保护法》第49条同样也被认为是合同法上的责任。

2009年通过的《食品安全法》第96条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”这是我国继《消法》和《合同法》之后，再一次通过立法明确规定了惩罚性赔偿制度，具有重要意义。而且，《食品安全法》将惩罚性赔偿适用范围上由合同关系拓展到侵权关系。根据《食品安全法》第96条的规定，惩罚性赔偿不仅适用于销售者与消费者之间，而且适用于生产者与消费者之间。销售者和消费者之间存在的是合同关系，消费者请求惩罚性赔偿的依据依然是买卖合同。生产者与消费者之间往往并不存在直接的合同关系，根据合同关系相对性原理，消费者不能直接向非合同当事人的生产者基于合同关系行使赔偿请求权，而只能基于侵权关系提出请求。

2009年颁布的《侵权责任法》第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”根据《侵权责任法》，惩罚性赔偿只适用于恶意产品侵权案件，这是因为侵权责任法中的惩罚性赔偿只能是补偿性赔偿责任的例外，不宜适用于所有类型的侵权行为，应只适用于行为人主观恶性大、行为性质恶劣的侵权行为，恶意产品侵权就属于此类行为。然而，《侵权责任法》并没有规定具体赔偿数额和幅度。

三、惩罚性赔偿制度的适用

惩罚性赔偿规定在《消法》中出台后，适用中出现了一些争议。

案例⁽²⁷⁾

一、1996年12月31日21:01时，丘建东在北京西城区前门西大街西河沿甲1号王汉金电话亭打长途电话，通话1分钟，按照当时夜间通话半价收费的规定，应收话费1.15元，其中通话费0.55元，附加费0.10元，服务费0.50元。该电话亭没有按照规定减半收费，而是按照全费收了1.65元，多收了0.55元。1997年1月2日，丘建东向西城区人民法院起诉，请求责令被告按照《消费者权益保护法》第49条规定，予以双倍赔偿，计1.10元。西城区人民法院审理认为，王汉金在向丘建东提供长途电话服务时违反规定多收电话费，属欺作行为，依照《消法》第49条规定判决王汉金赔偿丘建东人民币1.10元，北京市电话局三区局厂甸电话局对王汉金之赔偿承担连带责任。

二、1997年1月1日，丘建东在北京市某机关招待所向福建省龙岩市打长途电话，招待所未执行当时邮电部关于节假日长途电话半价收费的规定，全价向丘建东收取电话费1.70元，多收了0.55元。7月10日，丘建东向东城区人民法院起诉，要求被告按照多收的0.55元双倍予以赔偿，共1.10元，赔偿来京应诉往返交通费，赔偿精神损害100元。东城区人民法院认为原告诉被告有欺作性消费服务行为缺乏相应的证据，其要求双倍返还多收的电话费的请求不予支持，依照《民法通则》有关规定，判决被告返还丘建东电话费0.55元；赔偿交通费582元。

这两个在案情、性质等诸多方面非常类型的案例，都在北京市区法院进行审理，竟然出现了截然相反的《消法》第49条适用判决，由此可见关于惩罚性赔偿制度在适用上存在的争议。其实在王海打假案件中在理论界和司法界也是存在着一些差异，存在过不同判决。因此，如何理解《消法》等法律法规中相关规定，是适用惩罚性赔偿制度关键。

(一)惩罚性赔偿的适用范围

《消法》第49条规定商品欺诈和服务欺诈的惩罚性赔偿责任，局限在违约责任领域，并没有包括侵权的惩罚性赔偿，《消法》规定的惩罚性赔偿责任在违反合同中适用，但也不是所有的违约行为都适用，仅适用于产品欺诈和服务欺诈行为。在最高人民法院的司法解释中，规定了商品房买卖的惩罚性赔偿责任制度，即对开发商将商品房一房二卖，或者将卖给业主的商品房抵押的，可以请求开发商承担惩罚性赔偿金，这种惩罚性赔偿责任也是商品欺诈行为，在《消法》第49条规定的范围内。《食品安全法》的规定是我国法律第一次规定侵权法领域的惩罚性赔偿责任制度。后来的《侵权责任法》第47条的规定，惩罚性赔偿只适用于恶意产品侵权案件，这是因为侵权责任法中的惩罚性赔偿只能是补偿性赔偿责任的例外，不宜适用于所有类型的侵权行为，应只适用于行为人主观恶性大、行为性质恶劣的侵权行为，恶意产品侵权就属于此类行为。从我国法律中惩罚性赔偿制度发展和确定过程中，可以看出，《消法》第49条仅仅适用违约中规定是适用范围过窄，不利于对消费者的保护，也不能真正达到惩罚性赔偿的目的。

(二)惩罚性赔偿的适用的主观要件

根据《消法》经营者提供商品、服务有欺诈是主观要件。所谓欺诈是指以使他人陷于错误并因而为意思表示为目的，故意陈述虚伪事实或隐瞒真实情况的行为⁽²⁸⁾。一般来说，欺诈的构成应具备以下要件：(1)经营者必须有欺诈行为，当事人一方故意制造虚假或歪曲事实，或者故意隐匿事实真相，使表意人陷入错误而作出意思表示的行为。(2)欺诈的故意，经营者一方面必须有使消费者陷入错误的意思的故意，另一方面，还存在使消费者因其错误而为一定意思表示的故意，因此若经营者陈述虚伪事实或者没有告知真实情况只是出于过失，并不构成故意欺诈。(3)因果关系存在，即消费者因经营者的欺诈行为而陷于错误的理解，并基于该错误而作出意思表示。(4)欺诈的违法性，欺诈需违反法律、违反诚实信用原则。只有一个行为满足上述四个要件时，才能构成欺诈，否则不能称之为民商法中欺诈，也自然不得适用《消法》第49条的双倍赔偿的制度。由此也可以推出王海打假从主观要件是属于知假打假，并不满足主观要件的要求。

在《消法》适用中，商品欺诈，是经营者在提供商品时有欺诈行为，经营者向消费者提供的不是真实的商品，而是假冒伪劣的商品，包括假货、冒牌货、伪装真货的商品以及质量低劣的商品。经营者故意告知消费者以商品的虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使消费者作出错误意思表示的行为而接受上述商品，就是商品欺诈行为。而服务欺诈，是经营者在向消费者提供服务时，以偷工减料，以假充真，欺骗糊弄，多收费，服务名不副实等手段，使消费者陷入错误而作出接受服务的意思表示的欺诈消费者的行为。由于这些行为都是发生在消费的合同领域，因此都是合同欺诈行为。在服务领域中，经营者对消费者故意告知虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出意思表示的，就可以认定为服务欺诈行为。

同样，其他的法律法规中也均强调了行为人故意或明知，这也即是对惩罚性赔偿制度行为人主观要件存在上欺诈故意的要求。

(三)惩罚性赔偿的客观要件

《消法》规定惩罚性赔偿应当满足消费者受到损失，同样其他法律法规也有类似的规定。

(四)因果关系存在

在惩罚性赔偿中，权利请求人应当证明损害行为和损害事实之间的因果关系。

(五)惩罚性赔偿数额的确定(www.xing528.com)

《消法》第49条和《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定双倍赔偿，《食品安全法》规定10倍的赔偿，《侵权责任法》制定过程中，许多人建议了规定具体的赔偿计算方法，但是最后并没有立法部门采纳。原因在于“惩罚性赔偿的主要目的不在于弥补被侵权人的损害，而在于惩罚有主观故意的侵权行为，并遏制这种侵权行为的发生”。⁽²⁹⁾这就决定了该类的赔偿数额不宜用一个固定的标准或数额来限定，而应当由法院根据具体案件自由裁量。实际上，规定具体数额有利有弊，有利之处当然是便于法院审理和裁判等，但是由于商品和服务千差万别，很难作出统一的合理的惩罚性赔偿标准。例如，《食品安全法》规定10倍赔偿，从表面上看以价金的10倍作为惩罚性赔偿金，好像很多，具有足够的惩罚性，但应当全面观察这个计算方法。事实上，在食品造成的人身损害中，其实造成损害的食品，通常价格并不高，一袋鲜奶几元钱，一袋奶粉几十元钱，十倍不过是几十元或者几百元，难以体现赔偿的惩罚性；还有《消法》第49条关于商品或者服务价金的双倍赔偿，并不是特别高额的赔偿，就已经引起了“王海现象”，甚至组织专门的打假公司进行索赔，以索取双倍赔偿中的惩罚性赔偿金作为公司经营的盈利模式。大陆法系国家的民法之所以反对惩罚性赔偿金，其立法本意也有基于这样的考虑。

我国《消费者权益保护法》首次确立惩罚性赔偿制度是借鉴英美法非常有意义的举措，但是时至今日《消法》很多内容已经不合时宜应加以修订，在惩罚性赔偿制度上也同样如此。《消法》应当按照《侵权责任法》等规定对其中惩罚性赔偿制度进行重新设计。鉴于《消法》不是要建立一个类似于英美法系那样的全面的惩罚性赔偿责任制度，而是仅就消费者权益保护中的惩罚性赔偿责任制度作出规定。因此，可以在两个方面进行修订。其一，扩大适用的范围，不仅仅在合同领域，而且应当在侵权行为也可以对侵犯消费者权益的行为主张惩罚性赔偿；《消法》应当借鉴《食品安全法》第96条规定，《侵权责任法》第47条等规定确立产品欺诈和服务欺诈致消费者损害的侵权惩罚性赔偿责任，完善我国保护消费者合法权益的惩罚性赔偿责任体系。其二，应当规定明确《消法》的惩罚性赔偿责任的构成要件，以促进惩罚性赔偿制度适用，真正的发挥惩罚性赔偿制度功能和作用。

【注释】

(1)许文星：“从王海打假试析消费者的界定”，《商业现代化》，2008年第25期。

(2)王利明：“消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围”，《政治与法律》，2002年第2期。

(3)陈云良：“消费者概念之模糊性分析——模糊法学的一个应用”，《法学》，2006年第2期。

(4)张严方：《消费者保护法研究》，法律出版社，2003年，第113页。

(5)谢晓尧：“消费者：人的法律形塑与制度价值”，《中外法学》，2003年第3期。

(6)对于此，也有学者提出不同意见，他们多从消费行为时为生活消费还是生产资料的消费角度出发，来界定和区分消费者的范围，认为单位与自然人均可以作为消费者，如金多才：“论我国消费者权益保护法的完善”，《中外法学》，1999年第1期；钱玉文：“消费者概念的法律再界定”，《法学杂志》，2006年第1期等。对此我们认为消费者应当限于自然人，理由如上文，不再赘述。

(7)案例1、2参见何春雷“：患者是不是消费者再引关注”《，中国消费者报》，2009年4月17日，转引自强美英“：关于医疗服务选择适用《消费者权益保护法》的思考”《，法律适用》，2010年第5期。

(8)王利明：“消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围”，《政治与法律》，2002年第2期。

(9)强美英：“关于医疗服务选择适用《消费者权益保护法》的思考”，《法律适用》，2010年第5期。

(10)王从列：“我国《消费者权益保护法》若干问题的判例分析”，《政治与法律》，2007年第1期。

(11)对经营者的义务问题，有学者也提出不同的观点分为三种类型：其一为经营者义务为经营者对消费者个体负担的义务；其二经营者义务为经营者对代表公共利益的国家(行政机关)负担的义务；其三为经营者义务为经营者对“社会”负担的义务。具体参见赵红梅：“经营者义务：对谁负担的义务——《中华人民共和国消费者权益保护法》修订的社会法理路”，《法商研究》，2010年第4期，该文作者认为消费者保护法为向弱势消费者提供倾斜性特殊保护，通常对强势经营者课加特殊法定义务。然而，此经营者义务并非仅是经营者对消费者个体或对国家(行政机关)负担的义务，更主要的是经营者对消费者集体负担的义务。也就是说，通过消费者个体民事维权或国家行政执法都难以真正迫使经营者忠实履行法定义务，从而形成对消费者普遍性也即实质性的法律保护。因此，建构消费者集体维权的社会法机制甚为重要。

(12)吴弘、徐振：“金融消费者保护的法理探讨”，《东方法学》，2009年第5期。

(13)周学东：“国际金融消费者保护制度改革动态和启示”，《中国金融》，2011年第11期。

(14)方平：“我国金融消费者权益保护立法的相关问题研究”，《上海金融》，2010年第7期。

(15)何颖：“论金融消费者保护的立法原则”，《法学》，2010年第2期。

(16)何颖：“论金融消费者保护的立法原则”，《法学》，2010年第2期。

(17)王振栋：“论金融消费者与投资者的识别标准”，《上海金融》，2011年第6期。

(18)刘迎霜：“我国金融消费者权益保护路径探析——兼论对美国金融监管改革中金融消费者保护的借鉴”，《现代法学》，2011年第3期。

(19)具体参见方平：“我国金融消费者权益保护立法的相关问题研究”，《上海金融》，2010年第7期。

(20)参见Michael Taylor，“Twin Peaks”： A Regulatory Structure for the New Century 10-11，Ctr.for the Study of Financial Innovation，1995。

(21)何颖：“论金融消费者保护的立法原则”，《法学》，2010年第2期。

(22)参见“首例消费者起诉达芬奇家具双倍赔偿案开庭”，《新京报》，2011年12月5日。

(23)梁慧星：“《消费者权益保护法》第49条的解释与适用”，《人民法院报》，2001年3月16日。

(24)参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年，第16页。

(25)金福海：“论建立我国的惩罚性赔偿制度”，《中国法学》，1994年第4期。

(26)董文军：“论我国《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿”，《当代法学》，2006年第2期。

(27)两个案例分别参见《中国消费者报》1997年12月4日和《中国消费者报》1997年11月13日，转引自杨立新“：《消费者权益保护法》规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施”《，清华法学》，2010年第3期。

(28)韩世远：《合同法总论》(第三版)，法律出版社，2011年，第184页。

(29)人大法工委民法室《：中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社，2010年，第197页。