商事侵权责任法：消费者概念及调整范围

第一节　消费者的概念及《消法》的调整范围

一、消费者的概念界定

根据我国《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)第2条，消费者是指非以盈利为目的的购买商品或者接受服务的人。《消费者权益保护法》中所指的“消费者”原则上仅限于自然人，而不应当包括公司、企业等商事主体，商事主体因消费而购买商品或接受服务，应当受合同法调整。不能够以购买的物品是否属于生活消费品作为判断是否为“生活消费”的标准，判断是否“生活消费”也不应考虑购买者的目的与动机。关于消费者概念分析中，在现实生活中引起最大争议的无非是王海打假现象，王海及其效仿者的行为引起如何构成消费者行为的思考。

案例⁽¹⁾

王海打假始于1995年，王海了解到《消法》第49条：消费者在买到假货后可以要求销售者以一赔二。从此，“打假”“维权”和王海联系起来。

1995年，王海两次从天津伊势丹有限公司购买索尼无绳电话机5部，每部单价2 920元，共计人民币14 600元。王海经咨询香港(索尼)北京分公司，得知该商品在中国大陆未开展销售业务，同时了解到该无绳电话均系“水货”，且无邮电部入网许可证，属于国家禁止销售、使用的不合格产品。1997年1月14日，王海向天津伊势丹有限公司要求双倍返还价款遭拒绝后，向天津市和平区人民法院递交了起诉书并最后取得胜诉。

1995年12月，中国保护消费者基金会宣布设立“消费者打假奖”，并且奖励王海5 000元。

1996年开始在全国各地进行打假索赔。

1996年底，北京大海商务顾问有限公司成立，王海任执行董事。他的第一单生意是帮广东爱得乐集团公司打假，王海奔走10多个城市，帮“爱得乐”取缔了40多个售假窝点，等等。

……

“王海打假”是一个备受争议的现象，有人称王海为“打假英雄”，认为他的行为实为文明之举，他以消费者和社会整体利益为义，其打假行为有助于职业道德的建设和社会风气的净化，提高经营者的消费者意识，促进经营者真正重视消费者，将消费者当作上帝。也有人说，王海是刁民，其知假买假的行为是一种不道德的、不正当的行为，而且从本质上来说，王海并不能算作消费者，打假是执法部门的事，只有执法部门拥有执法权，而公民个人——王海则无此权力。打假不能成为一种与生产和销售商品一样的商业行为。

王海现象的争议实质在于，当消费者知道其将购买的商品是假货而仍然决定购买，并且其购买的目的在于以假货为据进行索赔时，他是否还是消费者。《消法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他法律、法规保护。”第54条规定：“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。”依据上述规定，消费者具有以下特征： (1)消费者的消费性质属于生活消费。“消费包括生产消费和生活消费，如果仅仅将消费者的概念限定在满足自己消费的范围上，这未免对消费者的概念理解得过于狭窄。事实上，消费者的含义本身比较广泛。它不仅包括为自己生活需要购买物品的人，也包括为了收藏、保存、送人等需要而购买商品，以及替家人、朋友购买物品，代理他人购买生活用品的人。”⁽²⁾(2)生活消费的客体可以是商品也可以是服务，它们的共同特点是可以满足人们物质文化生活的需要。(3)消费者进行消费的方式是多元的，包括购买、使用商品和接受服务等。但是，在现实的法律实践中，关于消费者的还存在着争议，问题聚焦在两问题：其一，何谓消费者，消费者是仅限于自然人是否包括其他主体？其二，如何理解和界定“生活消费”的含义？

国际标准化组织消费者政策委员会1978年对“消费者”的定义是：“为个人目的购买或使用商品和服务的个体社会成员。”这里，“生活需要”替换成了“个人目的”，外延明显扩大了；两者的含义现在看来大相径庭。美国《布莱克法律词典》的解释是：“消费者是与制造者、批发商和零售商相区别的人，是指购买、使用、保存和处分商品和服务的个人或最终产品的使用者。”这一定义与国际标准化组织的定义比较接近，两者的外延更广⁽³⁾。在澳大利亚，“消费者”一词指的是为了个人使用或家庭使用的目的而购买特定货物或接受服务的人：个人购买的商品或服务不超过4万澳元时，也被称为“消费者”。如果购买人在获得了货物或服务之后又使其重新进入流通领域而转卖出去，则不属于“消费者”⁽⁴⁾。1962年，美国总统肯尼迪向国会发表的特别咨文中提出了消费者权利问题，该咨文被视为消费者的大宪章。在德国，“没有任何法律对应受保护的消费者这个概念进行过正面定义”，“整体上看，对于形成一个统一的消费者保护的可能性，似宜持怀疑态度。”在欧盟，由于缺乏一个明确的消费者形象，各种各样的法律文件要么没有给消费者下定义，要么定义得千奇百怪⁽⁵⁾。

在我国自《消法》出台以来，关于消费者的定义和争论就从来没有停止过，至今尚未形成统一的认识。对此，我们认为，消费者仅局限于自然人，并不包括公司、企业等商事主体，以及政府机关、学校，等等。理由主要有以下两点：

第一，消费者这一概念是与经营者相对应的，自然人消费者与公司、企业等商事主体、政府机关、其他组织等最大区别在于信息对称。因为自然人在购买商品或接受服务时，并不仔细研究和推敲广告而往往只凭物品的外表和大概印象决定是否购买，在缺乏专业知识和经验的普通消费者同追求最大利润的生产商和销售商之间，我们仅仅要求消费者保持高度警惕是不够的。而对于一些社会组织来说，其相对于消费者是强势的，对于经营者又是平等的，不需要法律对其消费进行特别的保护，一旦发生消费纠纷或诉讼，社会组织可以运用民法或者合同法来救济。从《消法》的立法目的角度来说，其是为了保护广大的对所购物品知之甚少而又轻信他人的公众，消费者应仅限于自然人⁽⁶⁾。

第二，在商品交易领域，消费者则是与商事主体相区别的概念。消费者购买或者接受某种商品或者服务不是为了交易，而是为了自己利用。消费者是在市场上购买商品或接受服务的人。这就是说，消费者既可能是亲自购买商品的个人，也可能是使用和消费他人购买的商品的人；既可能是有关服务合同中接受服务的一方当事人，也可能是接受服务的非合同当事人。消费者购买商品或接受服务，并不是为了将这些商品转让给他人从而盈利，消费者购买使用商品或接受服务的目的主要是用于个人与家庭的消费。一方面，购买商品和接受服务是为了个人的消费，个人消费包括两部分。当然，消费者购买商品或接受服务的目的也不完全限于个人的直接消费，也可能是用于储存、欣赏，或作为赠品赠送给他人，等等。另一方面，消费者购买商品或接受服务，也可能是用于家庭的或单位的消费，这些直接使用商品或接受服务的个人虽然不是合同的当事人，但也是消费者。如果不是用于个人消费，而是用于生产和经营，则不是法律上所说的消费者。

因此，从以上两方面出发，王海及其成立的打假公司，自然不能成为《消法》意义上消费者，不能适用第49条，要求双倍赔偿。

二、《消法》的适用范围

消费者权益保护法是调整在保护消费者权益过程中发生的经济关系的法律规范的总称。它属于维护市场秩序方面的法律，主要调整经营者与消费者之间的市场行为。它的颁布，对于保护消费者的合法权益、规范经营者的经营行为、维护市场经济秩序、促进社会主义市场经济健康发展，都具有十分重要的意义。

《消法》是我国第一部保护消费者权益的专门法律，根据该法规定，消费者为生活消费需要在我国境内购买、使用商品或者接受服务，其权益受该法的保护；经营者在我国境内向消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，必须遵守该法。应当说明的是，在保护消费者权益方面，只有在《消法》未作规定时，才适用其他有关法律、法规的规定。但是，毕竟《消法》出台时1993年社会经济情况与当时对法律规范认识和理解，与当下相比有巨大差别，因而在法律适用上出现一些有争议的领域。(www.xing528.com)

(一)商品房买卖中的《消法》适用问题

梁慧星先生认为商品房买卖不宜适用《消法》第49条，也可以理解为，其认为商品房买卖不适用《消法》，他的理由是：“其一，消法制定当时，所针对的是普通商品市场严重存在的假冒伪劣和缺斤短两的社会问题，所设想的适用范围的确不包括商品房在内。同时制定的产品质量法明文规定不包括建筑物，可作参考。其二，考虑到作为不动产的商品房与作为动产的普通商品的差异，商品房买卖合同上即使出卖人隐瞒了某项真实情况或者捏造了某项虚假情况，与普通商品交易中的欺诈行为亦不能等量齐观，商品房质量问题通过瑕疵担保责任制度可以得到更妥善的处理。其三，商品房买卖合同金额巨大，动辄数十万元、上百万元，判决双倍赔偿将导致双方利害关系的显失平衡，例如一套三十万元的商品房因木地板材质不符约定或多计算了几个平方米面积，便判决双倍赔偿六十万元，在一般人的社会生活经验看来很难说是合情合理合法的判决。”此观点登在2001年3月16日的《人民法院报》。后来一些学者对此提出过反对意见，而2003年最高法院的司法解释关于《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定了对一些欺诈性销售商品房的行为进行双倍赔偿。其实，关于这个问题无论是在学术界和司法界一直有着争论。我们认为，商品房的买卖应当可以适用《消法》的规定，1993出台《消法》初衷可能仅仅是一般的、小额的商品和服务的消费，但是不能仅仅局限在立法时的时代背景，而要本着解决实际纠纷、正确适用法律的角度，对法律理解、解释和适用，实际上在自然人生活消费中许多商品和服务购买的金额也远非1993制定《消法》时所能想象的，商品的数额也不应作为是否适用《消法》的一个考量因素。特别要指出，在当前商品房的消费，成为许多老百姓生活最大的、最为重要的一项内容的时候，我们更应当给其提供权利提供一项保护和救济的方式。因此，只要是消费者出于生活消费的目的进行商品房的买卖，当然应当适用《消法》的有关规定。

(二)医疗服务的《消法》适用问题

案例1

2003年11月，张先生因患糖尿病到北京某中医院看病，购买了“利消克糖宁”90盒，支付药费5.58万元。此后，该药被医疗主管部门确认为假药。张先生将医院诉至北京市宣武区人民法院。2004年11月，宣武区法院审理后认为，医院出售假药，其行为构成欺作，一审判令医院加倍返还张先生购药款。医院不服，上诉至北京市第一中级人民法院。2005年1月25日，北京市一中院审理后认为：张先生到医院看病，双方构成医疗服务关系；张先生根据处方从医院购买药品，双方又构成药品买卖关系。因此，驳回医院上诉，维持一审原判。

案例2

无独有偶，还是这位张先生2007年2月到北京明都中医院就医时，医生为其开了23盒“康消降糖灵”，药费共计9 000元。不久后，张先生通过北京市药品监督管理局得知，北京市医疗机构制剂数据库中没有“康消降糖灵”，该药外包装上注明的“北京中医研究院疑难病治疗中心”是虚构的。之后，有关部门对北京明都中医院进行了行政处罚。2007年8月，张先生将北京明都中医院诉至北京市西城区人民法院，要求对方按照《消法》规定，加倍返还购药款。西城区法院审理后认为，原告到被告处就医，双方形成医疗服务合同关系，不是买卖合同关系，并非《消法》调整的商品经营者与消费者的关系。被告向原告销售假药，其行为是错误的，已受到行政处罚。据此，法院于2008年2月一审判令被告向原告退还购药款9 000元，并承担原告交通费、住宿费等费用。张先生不服，向北京市第一中级人民法院提起上诉。2008年8月30日，北京市一中院作出维持原判的终审判决⁽⁷⁾。

在欧洲、美国、澳大利亚等地，医疗属消费。在我国多年争议不断，2009年12月颁布的《侵权责任法》虽规定了医疗侵权损害赔偿责任问题，但是医患之间是否为经营者与消费者的关系、医疗服务合同是否为消费合同等问题仍然在争议之中，目前主要有三种观点⁽⁸⁾。

1.否定说

主要是医院、医疗卫生管理部门中几乎全部赞同否定说。主要观点如下。首先，医院与患者的关系不能等同于提供服务的经营者与接受服务的消费者，医疗纠纷不能适用《消法》，因为我国卫生事业是政府实行一定福利政策的社会公益事业，决定了医院不能作为一般意义上的商品经营者。其次，医疗行为是不同于适用《消法》的普通消费行为的一种特殊消费行为，因为医疗行为以治疗为目的，普通消费行为以消费为目的；医疗行为具有高科学技术性、高风险性、高服务性和高职务性等自身的特点和规律，它与买卖、消费借贷等须交付物品或金钱等一定的结果债务显然有所区别。第三，患者不是消费者，因为医院的医疗收费仍然坚持执行政府的指令性价格，不能采取市场调节的随行就市。这种指令性价格总是低于实际成本，这就是说，患者的生命、患者的健康的价值与诊疗服务价格不统一。

2.肯定说

肯定说认为看病、治病是人们为了生存和发展所必不可少的活动，医生、医院为人们提供的服务就是《消法》中的服务，其出售的药品也属于《消法》中的商品，况且医院提供的服务与出售的药品都是有偿的。因此，认为医疗纠纷不适用《消法》是没有法律根据的。尽管我国医院是公益性的事业单位，不是完全以盈利为目的的企业，但不可否认的是，医院向患者提供的是有偿服务，患者需要花钱才能享有医疗服务，这仍然是一种消费行为，只不过是一种比较特殊的消费行为。

3.折衷说

折衷说认为，从总体上说医患关系应适用《消法》的规定，但值得注意的是，我国当前并未把所有的医院推向市场，根据国家有关城镇医药卫生体制改革的政策，我国将实行营利和非营利医疗机构分类管理，实行不同的财政、税收和价格政策。例如，后者提供的医疗服务实行政府指导价，而不是市场调节价。由于非营利性医疗机构不具有经营者的身份，因此不能适用《消法》，而只能适用其他专项法规或有关立法的规定。

我们赞同折衷说，因为医生与病人之间的关系，相当复杂，并非单一的法律关系，而是综合法律关系。一般说来，医患关系可以分为三种。其一，医疗合同关系，即经由患者和医院达成合意而成立，医患关系主要为医疗合同关系。其二，无因管理关系，主要指医院在没有法定或约定义务的情况下，为避免患者的生命健康受到损害而为其提供医疗服务，从而在双方之间形成一种债权债务关系。在这些情形下，医院及其医务人员的行为都不具有经营性行为的特点，因此形成的医患关系，显然不适用《消法》来调整。其三，强制医疗关系。这是国家基于社会公共利益之目的，以行政强制措施强制患者接受治疗，如传染病防治等。此关系中医生的行为来源于法律或者政府的授权，应属职务行为，医院提供医疗服务以及患者接受治疗并非自愿，而是具有义务性和强制性。因此，强制治疗与一般医患关系不同，应属公法关系，不宜用《消法》调整。可见，在上述三种类型的医患关系中，无因管理关系和强制医疗关系属于非合同医疗关系，与生活消费关系性质不同，应当排除在《消法》的适用范围之外⁽⁹⁾。

(三)垄断行业服务纠纷适用《消法》的问题

近年来，消费者权益纠纷涉及的领域不断扩大，已经扩及到了电信、金融、医疗、铁路、邮政、电力、热力、自来水、煤气供应等垄断行业。涉及与这些垄断行业的纠纷，由于这些行业长期以来有自己的行业规定和习惯做法，往往不认可适用《消法》。如某旅客在乘坐铁路客运列车旅行时，因列车刹车跌落在轨道上，双腿被轧断。在通过诉讼请求损害赔偿时，法院告诉受害人只能依据《铁路法》的配套规定获得赔偿。再如一位18岁的农村女孩辛辛苦苦考上了大学，却因大学录取通知书被投递延误，而失去了上大学的机会，邮局以《邮政法》规定平常信件投递延误邮政企业不承担责任为由拒绝赔偿⁽¹⁰⁾。其实这些垄断型行业，大多数关系到普通消费者的切身利益，虽然许多属于典型的消费行为，但是由于经营者的强大的垄断地位，已有特殊的背景，因而导致在《消法》适用中问题有待通过法律进行明确，以保护消费者的合法权益。

(四)金融行业的纠纷的《消法》适用问题

因为下面将专门对此进行讨论，这里不再赘述。