公司法中的竞业禁止与商事侵权责任

第四节　公司法中的竞业禁止

一、公司法中竞业禁止的规定

公司法上的竞业禁止，是指公司的董事、高级管理人员不得自营或为他人经营与其任职公司经营业务相同或相类似的行业。这是一种法定竞业禁止，主要是我国《公司法》第61条规定。我国《公司法》第149条规定：“董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”因为《公司法》上的竞业禁止主要是针对董事和高管人员，有的学者又称为董事竞业禁止。

公司法上竞业禁止是一种法定的竞业禁止，是基于法律的直接规定而产生的，是一种强制性竞业禁止，当事人不得协商免除。在现代公司法人治理结构中，存在着从“股东会中心主义”到“董事会中心主义”转变的趋势，董事会在现行公司机关中处于核心地位，董事个人在公司生产经营管理方面的权力不断得到加强，董事的权限已大大扩张。在这种情况下，董事与公司和股东之间的利益冲突就在所难免，而且必然会导致在各种非正常情况下董事对公司和股东利益的侵蚀或损害。公司董事及其他高级管理人员侵犯股东权益和公司利益的现象已十分普遍，其中公司的董事、经理等高管人员为一己私利自己经营或者为他人经营与其所任职的公司相同或相类似的生产和销售活动，或者兼职担任与公司有竞争关系的公司的董事(即从事竞业)的情形也时有发生。董事从事竞业，不仅导致公司、股东及公司债权人利益严重受损，而且破坏了公平竞争的市场秩序，败坏了参与市场竞争的企业伦理，其结果必然导致市场主体的恶性无序竞争，损害社会公共利益。因此，非常有必要给公司的高层管理人员设置一道法律上的屏障，规定其竞业禁止的义务，把公司高层管理人员的私利与公司的合法权益隔离、区分开来，以防止利益混同或侵吞公司利益⁽¹⁶⁾。

近年来，西方各国都陆续通过立法强化了董事竞业禁止的义务，以达到维护公司和股东利益的目的。目前现代各国公司法关于竞业禁止主要有两种立法模式：一是兼业或副业的禁止，此为广义的竞业禁止，经营权行使的主体既不得自营或为他人经营同类之业务，亦不可兼任其他营利事业之经营权的主体人或其他商事公司的无限责任股东，如德国、我国台湾地区之立法均属于此类：二是同业竞争禁止，即狭义的竞业禁止，是指经营权行使主体不得为自己或第三人进行属于公司营业范围内的交易活动，至于进行营业范围外的交易活动，则不在禁止之列。

二、公司法中竞业禁止的适用

(一)适用主体

我国公司法中法定竞业禁止主体规定为董事和公司的高级管理人员，并且还仅仅指“在任期间”的状态。实际上，对于法定竞业禁止适用的主体范围上，各国间既表现出也存在着差异。大多数国家商事法律中关于法定不竞业的义务，集中在董事、经理人、代理商、股东、营业转让人、雇员等身上，远远超过我国《公司法》中法定竞业禁止义务主体范围。

1.董事

按照英美法系公司法的理论，董事作为为他人的利益而拥有权力和行使权利的人，在履行其职责时其行为必须符合特定的标准。这种特定的标准在英美法系上称为信义义务。由此，董事对公司负有的主要义务是：竭尽忠诚为公司工作并诚实履行职责的义务，以及不得损害公司利益、个人利益服从公司利益的义务。根据该种义务，董事在任期间不得为他人或自己从事与所在公司相竞争的事业，这是题中应有之义。因为董事这种身份，在董事的竞业活动中很容易为自己或他人获得本属于其任职公司的利益。与英美法系的抽象而笼统的规定不同，大陆法系国家在商法中明文规定了董事的不竞业义务。例如，《德国股份公司法》第88条第1款规定：“未经监事会许可，董事会成员既不允许经商，也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动。未经许可，他们也不得担任其他商业公司的董事会成员或者业务领导人或者无限责任股东。”日本商法和韩国公司法亦有类似规定。

2.经理

《法国公司法》第127条规定：任何人不得同时属于两个以上经理室，也不得在两个以上其公司住所在法国领土的股份有限公司里担任总经理职务。《日本商法典》第41条规定：经理人非经营业主人许诺，不得经营营业，不得为自己或第三人进行属于营业主人营业部类的交易，不得成为公司的无限责任股东、董事或其他商人的使用人。我国台湾地区“民法”第562条规定：“经理人非得为自己或第三人经营与其所办理的同类事业，亦不得为同类事业公司之无限责任股东。”其实，我国《中外合资经营企业法实施条例》也有类似规定。

3.控股股东

在英美法系国家竞业禁止义务延伸到控股股东，这其实是“公司机会规则”扩展，传统上主要用于约束董事和高管人员。随着人们觉察到控制股东作为公司实际管理者的身份，随着事实董事、影子董事等概念的形成，随着控制股东忠实义务理论的确立，原来由管理者承担的大部分义务已经逐渐覆盖了控制股东。这里体现的法理是谁行使公司权力，谁就必须对公司承担信义义务。在大陆法系国家，从成文法虽然没有对控股股东竞业禁止进行规定，但是近年来各国公司法针对控制股东滥用权力问题，陆续引进了类似英国法的“事实董事”条款，赋予控制股东信义义务，事实上为控制股东同董事一样承担竞业禁止义务制造了法律链接。例如，法国破产法、瑞士公司法以及欧共体第九号指令，均已经将控制子公司经营权的母公司视为子公司事实上的董事，要求其承担信义义务。德国法院已经按照这一原则，对控制企业违反忠实义务的行为，判决其直接对少数股东承担侵权责任。韩国1998年商法修改后特别规定：控制公司利用自己对公司的影响力向董事指示业务，或者以董事的名义直接执行公司业务，那么就该指示或执行与董事一样承担对公司或者第三方的连带损害赔偿责任⁽¹⁷⁾。相比较而言，我国仅有2002年《上市公司治理准则》第27条规定，控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。2003年《关于进一步规范股票首次发行上市有关工作的通知》规定，发行人申请首次公开发行股票并上市的必备要件之一是“与控股股东(或实际控制人)及其全资或控股企业不存在同业竞争”。这些规定首次针对控股股东这一主体科以了违反竞业禁止义务，但是这些规定仅仅是对于上市公司，而且在2005年修订《公司法》与《证券法》也没有体现。

4.代理商

《日本商法典》第48条规定：代理商非经本人许诺，不得为自己或第三人进行属于本人营业部类的交易，不得成为以经营同种经营为目的的公司的无限责任股东或董事。《德国商法典》第90条虽明文规定了代理商必须为本人保守商业秘密，但未规定代理商的法定不竞业义务，其有无不竞业义务取决于本人与代理商之间有无不竞业的约定。若没有此类约定，代理商可以同时为几个人代理业务，除非本人的利益会受到损害，否则即使这几个被代理人都从事同样的业务，代理人也同样可以为其代理。

5.在职的普通员工

各国基本上均认可了通过约定的竞业禁止协议，使雇员在雇佣关系终止后负不竞业义务，但对雇员在职期间应否负法定之不竞业义务，则分歧较大。对雇员在在职期间，大多数国家及地区未规定有不竞业义务，如日本、法国、我国台湾地区；但有些国家对雇员的活动有所限制，如美国判例倾向于不禁止一般雇员从事业余兼职活动，除非其兼职会伤害雇主的利益。(www.xing528.com)

通过比较法上的规定我们不难看出应增加控股股东以及其他人员管理人员的法定竞业禁止的义务必要性。其理由是若这些人员地位非常特殊，使得他们有非常便利的条件获取公司或企业的商业秘密。如果相关法律规定的缺失自然容易使他们产生道德风险，从而在私欲的带动下，从事竞业事项，损害公司或企业的合法权益，所以无论是否存在他们与公司保密协议或竞业禁止的合同约定，必须对这些身份特别的人员规定负有竞业禁止义务。

(二)竞业禁止的范围

关于竞业禁止的范围，《公司法》规定，董事和高管不得自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。这里“自营或为他人经营”以及“同类业务”应当如何理解呢？我们认为，董事不得从事竞业禁止，至于经营是以何人名义进行可以不必考虑。不但董事、高级管理人员以自己的名义或者作为第三人的代理人或代表所进行的名义与利益相一致的竞业行为应属禁止之列。而且，利益与名义相背场合所进行的竞业行为也属应禁止之列。换言之，虽以他人名义所为的竞业行为，但利益主体为董事、高级管理人员自己的“隐蔽”竞业行为也属禁止之列。至于“同类业务”的含义，包括但不限于所谓的“同类的营业”，可以是完全相同的商品或服务，也可以是同种类或者类似，且有竞争关系或者替代关系的商品或者服务⁽¹⁸⁾。此外，竞业禁止的时间虽然在《公司法》中并没有明确规定，但应当包括董事或高管在离任后一段时间内从事公司法上的竞业禁止行为。

(三)竞业禁止的法律责任

关于《公司法》竞业禁止的法律责任规定，目前《公司法》第149条的董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。其实，我国《公司法》的规定将违反竞业禁止规定为归入权，即为是指公司依照法律的规定所享有的对其董事及其他员工违反法定义务的特定行为而获得的利益收归自己所有的权利，这是一种民事责任。

此外，还有刑事责任，如《刑法》第165条规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”但是，应当看到这两部法律规定存在冲突，即主体上不同：《公司法》竞业禁止的主体为公司董事和高管，而《刑法》上仅涉及国有公司的董事和高管，没有包括其他类型的公司。虽然，“立法者的本意是为了保障在社会主义经济制度中居于主导地位的公有制企业的健康发展，防止国有资产流失，但对国有公司、企业与其他类型的企业区别对待，不符合市场主体平等保护的原则。同时，由于罪刑法定原则的要求，非国有公司、企业的董事违反竞业禁止的义务，即使获取非法利益数额巨大甚至特别巨大，也无从追究其刑事责任，这对维护市场竞争秩序是不利的”。⁽¹⁹⁾

三、《公司法》与《劳动合同法》中竞业禁止的区别

《公司法》中竞业禁止是一种法定竞业禁止，是强制性规范，“是立法上在处理私益间的相互冲突时为表明其态度而在私益主体间合理分配利益与不利益而采取的一项立法手段。既然该种立法只关乎私益，当然其不具有不容变动性，有关当事人完全可通过协议方式改变此立法中对他们间的利益或不利益分配之格局”。《劳动合同法》中竞业禁止则属于通过契约方式，更体现了雇主与雇员之间的意思自治。这两种方式产生竞业禁止其目的为了维护商事主体雇主的合法权益——商业秘密而存在，但是在诸多方面也存在着区别，具体如下。

(一)竞业禁止的产生的方式和法律性质

公司法上的竞业禁止所遵循的是义务法定。劳动合同法上的竞业禁止所遵循的是契约自由，因已经在上文有了阐述，这里不再赘述。

(二)竞业禁止的制度设计的目的

这两种竞业禁止制度设计都存在保护雇主商业秘密的目标。《劳动合同法》上的竞业禁止的设定，只能为保护商业秘密的目的而存在，如果没有要保护的商业秘密就没有竞业禁止存在的前提。《公司法》上竞业禁止还存在对公司商业机会保护目的，即为董事等不得为自己或他人的利益，经营与从属公司竞争的同类业务或者利用属于从属公司的商业机会。这里的商业机会应当包括：“第一，指公司取得和使用任何财产，或者取得任何契约的商事活动权利，包括即期利益和可期待利益。如客户订单、用地权、投资机会等。第二，某一商业机会与公司当前及未来经营范围有密切联系，即可认为属于公司的商业机会，从属公司享有优先使用权。第三，管理者基于从属公司的商誉、信息和财务等资源获知的商业机会，或虽未使用公司资源，但他知道或者应当知道，向其提供这一机会的客户期望将这一机会用于从属公司，即使该机会与公司的经营业务不存在密切联系，公司对该商业机会享有优先权。第四，管理者如果没有向公司披露或者未经公司机关批准，他必须就其利用该机会的公正性承担举证责任。”⁽²⁰⁾也正是因不同的利益主体从事具有竞争性的营业一般都会导致利益上的冲突，因此由于经营权行使主体的竞业行为可能产生经营权行使主体利用其地位与职权损害公司利益，谋取私利，因而各国公司法都有关于经营权行使主体竞业禁止的规定。

(三)竞业禁止的义务主体

我国《公司法》上的竞业禁止是针对公司董事和高级管理人员的，这里的高级管理人员，根据《公司法》第217条的规定，是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。《劳动合同法》中竞业禁止是针对劳动者的，第24条规定了竞业限制的人员适用于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。总之，只要是属于“负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者”都有可能成为劳动合同法上负有竞业禁止义务的劳动者。

(四)竞业禁止的适用期限《公司法》上的竞业禁止的适用期限，虽然没有明确规定，但是从公司法的规定来看，原则上应当限制在董事和高级管理人员的任职期限内，而并不限制公司董事和高级管理人员在离任后从事公司法上的竞业禁止行为，除非存在双方当事人另外的约定。《劳动合同法》中的竞业禁止的期限，原则上可以由协议双方自由约定，但是在解除或终止劳动合同后，所约定的期限不能超过两年的最长期限⁽²¹⁾。

(五)违反竞业禁止的法律责任《公司法》上的董事、高级管理人员违反竞业禁止义务的，公司有依法行使归入权，将违反竞业禁止义务的经营所得之利益归公司所有，情节严重者甚至招致刑事处罚；而劳动者违反竞业禁止约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。