竞业禁止及商业秘密保护

第二节　 竞业禁止与商业秘密的保护

一、竞业禁止与商业秘密保护的关系

竞业禁止实际是与商业秘密保护联系在一起的，正如有学者指出的，“我国企业大多与员工签订竞业禁止协议，以防止他们在离职后从事相关竞争活动。一些人甚至认为，这是企业的一项权利。然而，美国的实践告诉我们，竞业禁止协议只有在维护商业秘密的意义上才是有效的”。⁽⁴⁾因此，若探讨商事侵权中商业秘密的保护问题，竞业禁止是其中一个重要制度设计，这里需要的是这里探讨的商业秘密保护主要是从民商法律的角度。

商业秘密(business secret)，根据我国《反不正当竞争法》的规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密包括技术信息和经营信息。例如，管理方法，产销策略，客户名单、货源情报等经营信息；生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。一般来说，商业秘密的构成要件有三类： (1)该信息不为公众所知悉，即该信息是不能从公开渠道直接获取的；(2)该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性；(3)权利人对该信息采取了保密措施。商业秘密是公司的财产权利，它关乎公司的竞争力，对其的发展至关重要，有的甚至直接影响到公司的生存。

在现实的经济交往中，竞业禁止往往与商业秘密保护有着密切联系一方面公司的商业秘密是竞业禁止所保护的主要利益；另一方面竞业禁止则是保护商业秘密的有效手段。但是，必须强调的是，竞业禁止仅仅是保护商业秘密的一种手段；此外，竞业禁止与商业秘密的保护也是密切的联系在一起，若公司无商业秘密的保护要求，那么竞业禁止制度也无存在的必要了。

二、商业秘密保护的手段和方式

商业秘密的保护经历了三阶段：合同保护阶段、破坏保密关系之侵权行为阶段、产权保护阶段⁽⁵⁾。目前的商业秘密保护，大体存在两种保护途径：第一，权利人与他人签订保密合同，一旦对方侵犯商业秘密，那么权利人可以通过违约之诉予以救济；第二，把商业秘密当作无形财产加以保护，那么一旦商业秘密受到侵犯，权利人则可以通过侵权之诉予以救济。这两种途径最大的缺点在于其救济手段都属于事后救济，即当侵犯商业秘密的行为已经发生，再采取补救措施⁽⁶⁾。

我国对商业秘密进行法律保护产生于20世纪80年代，至现在，我国涉及商业秘密的保护的规范性文件包括法律、行政法规、国务院部门规章和地方性法规等。这些规范性文件从不同角度对商业秘密作了相关规定，初步形成了以国际条约为依据，以《反不正当竞争法》为中心，由《合同法》、《劳动法》、《刑法》等法律。尽管民事诉讼法最先使用了商业秘密这一概念，但并没对商业秘密概念进行明确界定，而1993年颁布的《反不正当竞争法》，该法将商业秘密的保护纳入了反不正当竞争范畴，第一次从立法上对商业秘密的概念、构成要件、侵犯商业秘密的行为及其法律责任等内容进行了全面规定。(www.xing528.com)

从总体上看，我国现行法律所构筑的商业秘密保护机制还处于初创阶段，法律只是对商业秘密保护制度的基本问题作出了原则性规定；商业秘密的法学研究虽然涉及多个领域，但仍大多停留在一般介绍与比较阶段，对商业秘密的保护只是从知识产权角度进行了探讨，对其所涉及的深层次问题，尤其是劳动雇佣关系等特殊领域中的问题尚缺乏深入研究。

三、竞业禁止对商业秘密保护意义

在当前知识经济时代，商业秘密作为企业、行业乃至产业赖以生存与发展的无形资产，蕴藏着巨大的经济潜能和利益，在很大程度上影响和决定着相关权益人的行为和社会公共秩序的建立与完善。然而，商业秘密特有的无形性和秘密性给保护救济带来的困难，特别是在当今市场经济对资源配置起到主导作用的情况，商业秘密的保护愈发显得重要和困难。

在市场经济下，每一个市场主体都应当就同类产品或者服务与其他市场主体进行充分和公平的竞争。这种竞争，也包括人才的竞争。每一个市场主体都可以提供优厚的条件，吸引优秀技术人员和管理人员，进而提升自身的市场竞争地位。同样，拥有各种技能的优秀人才，也可以自由选择适合于自身发展的市场主体，不断从一个企业流向另一个企业。人才的自由流动，是市场经济竞争的应有之义。然而，人才的流动，尤其是技术研发人员和高层管理人员的流动，又有可能将属于原有企业的商业秘密带到另一个企业，从而造成原企业商业秘密的泄露。

因此，在许多国家和地区都通过竞业禁止的法律手段来维护商业秘密，如在美国虽然在美国的司法实践中，禁止或者限制雇员竞争的竞业禁止协议，通常得不到法院的支持。这是因为，自由竞争是市场经济的一个基本特征，而禁止或者限制离职员工与原有雇主展开竞争，显然不符合市场经济的基本原则。但是，当竞业禁止协议的条款与维护雇主商业秘密一致的时候，就会得到法院的支持。不过在这种情况下，法院总是对竞业禁止协议做出限定性解释，将其效力限定在维护商业秘密的范围内，例如，在1976年的“Strauman”一案中。在具体的商业活动中，竞业禁止协议的范围通常大于商业秘密协议的范围。因为，后者仅仅涉及商业秘密问题，而前者则涉及更为广泛的问题。然而，在具体的司法实践中竞业禁止协议与商业秘密协议却没有实质区别。具体说来，竞业禁止协议只有在维护商业秘密的意义上，才是有效的；与商业秘密无关的条款，通常会被宣告为无效⁽⁷⁾。在我国台湾地区也有类似的规定，台湾地区《民法典》第562条规定：“经理人非得商号之允许，不得为自己或第三人经营与其所办理之同类事业，亦不得为同类事业公司无限责任股东。”“公司法”第32条对公司董事，亦有类似的规定。

法人制度创建和人格虚拟，公司组织越来越复杂。在现代社会中，雇佣关系双方的主仆观念越来越淡漠，使得雇员对雇主的忠诚义务受到了挑战；但雇员职业精神的日渐树立和张扬对雇主利益的保护发挥着一定的作用。不过，这种职业精神一般取决于社会氛围，取决于雇员的道德观念，并不能形成类似普通法上雇佣关系双方之默示义务，或者说，这种职业精神所包含的义务并不是显性的法律上之义务。而在另一方面，雇主面临的竞业压力越来越大；同时，现代社会中企业开发之技术秘密和营业秘密，也就是所谓的商业秘密，越来越成为企业立足之必要条件。在此情况下，保护雇主和企业的商业秘密成为雇主和企业经营必不可少之一环；而强化员工的竞业禁止义务恰恰契合了保护商业秘密的要求⁽⁸⁾。