大规模产品侵权：商事侵权责任

第五节　大规模产品侵权

大规模侵权首先具有侵权行为的基本特征，即符合加害行为、过错(在严格责任原则下不考虑过错)、损害后果和因果关系等构成要件的要求。除上述基本特征之外，大规模侵权存在以下独有的法律特征：第一，加害人行使了一个加害行为或者多个具有同质性的加害行为。第二，上述加害行为导致众多受害人并造成人身损害或财产损害。对众多受害人并无具体数量上的界定，但通常认为该数量较大足以造成较为严重的社会不良影响。如三鹿奶粉事件受害人约30万，由此可见受害者数量较大。第三，由于受害人众多导致加害人独自承担赔偿责任存有困难，也就是救济通常发生困难。从我国实际情况来看，大规模侵权一般包括产品责任、药品责任、环境责任、证券侵权责任等。在此限于主题，主要论述大规模产品责任。

一、大规模产品侵权所面临的法律问题

大规模产品侵权具有不同于其他侵权类型的特点，也面临着以下一些法律困境，诸如受害人人数众多、地域分布广泛、诉讼时间长等。因果关系的认定是此类诉讼的一大难点，受害人如何举证证明损害与加害行为具有因果关系是一个非常令受害人犯难的问题。如石棉案中，在日常工作中经常接触石棉的工人，由于长期吸入石棉粉尘，几年以后很容易患上严重肺病，这种肺病潜伏期长达二十几年，因此当损害产生之时，受害人往往很难举证证明是哪个制造商所制造的石棉与其肺病有直接的因果关系。此外，发生在西班牙的有毒食用油案件中，廉价的食用油中被混入有毒物质，造成数百人患上不治之症甚至死亡。只要未标明产地的食用油被投放到市场，或者消费者无法提供卖方信息，受害人就会陷入举证困难，因为其无法证明哪家生产企业无所顾忌地生产有毒食用油的行为，需要对消费者的致命性身体损害承担法律责任。对此，德国学者冯·巴尔教授也认为从总体上看因果关系的不确定性仍然是大规模侵权中的一个难题⁽²⁴⁾。

此外，被告的偿付能力在现实中存在着很大的不确定性。对于中小型企业而言，由于自身经济实力有限，一旦发生大规模产品侵权，面临着诸多受害人，偿付能力便显得极为有限，甚至可能陷入破产的境地。我国2008年发生的震惊中外的三鹿奶粉事件，虽三鹿乳业集团最终以破产而告终，相关责任人也受到了法律的严惩，但至今却仍让人记忆犹新。近30万患儿受到了不同程度的人身伤害，虽有90%以上的患儿家长领取了赔偿金，但留给诸多“结石宝宝”的是可能永远的伤痛或是不堪的回忆，对我国经济和社会秩序所造成的损害也是无法估量的。

二、解决大规模产品侵权的困境

如上所述，大规模产品质量侵权面临着诸多法律困境，其中尤以因果关系的认定与被告偿付能力最为显著。而要解决好大规模产品侵权问题，对上述两个问题的妥善处理势在必行。

对因果关系的认定，各国通常施行以下技术规则处理。其一是规定原告的举证责任在一定情况下予以减轻。如《德国民法典》第830条规定，两人以上共同实施侵权行为引起损害，每一个人就造成的损害承担责任，不能查明谁以其行为引起损害的，亦同。其二是表见证据规则。该规则允许在一些定型化的事项经过中对因果关系和过错行为的证明评价中适用经验规则，从而有效减轻原告的举证责任。表见证据规则通常以高度盖然性为标准。其三为举证倒置规则，将应由原告举证的事项转由被告承担。如我国《侵权责任法》第66条规定，因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。其四，美国法上在产品质量责任中开创了市场份额原则，也为对受害人的保护提供了新的方法和路径。本书将在下文中专门对此进行论述。

目前来看，解决大规模侵权主要有以下几种方式：民事诉讼、责任保险制度、损害赔偿专项基金、政府补偿、社会救济等，比较可行并且具有一定效果的是责任保险制度和损害赔偿专项基金，这两种方式也是大规模侵权救济的发展趋势。

三、市场份额原则的缘起与发展

美国侵权法上的市场份额原则，以DES系列案件为突破口，开创了致害人不明数人侵权的新的责任分担制度。市场份额原则由加利福尼亚州最高法院在1980年判决的辛德尔诉雅培公司案(Sindell v.Abbott Labs.)中确立，随后在Brown v.Superior Court案中明确了市场份额原则是根据相关市场份额所承担的按份责任，尤其强调其中三点关键：第一，不是根据加害人过错进行责任分担；第二，不是根据因果关系进行责任分担；第三，是按份责任而非连带责任。不过，在美国并非所有的州均认可和采纳市场份额原则，据统计，大约有一半的州采纳了这一原则，其中包括人口最多的加州、得克萨斯州、纽约州和佛罗里达州四个州。市场份额原则的确立在因果关系的确立上，法院不再要求受害人证明具体是由哪家生产商的产品致人损害，而只需要证明生产商的确生产了该产品，并且该产品存在致人损害的问题就可以了，因此大大减轻了受害人的举证负担。

辛德尔案的判决是加州最高法院在1980年做出的，虽然该案发生在20世纪70年代末，但是案件的起源却可以追溯到20世纪四五十年代。在20世纪40年代的美国，DES被公认是一种既有效又安全的保胎药。该药品在1947年获得美国国家食品药品管理局批准，被用于防止妇女流产及其他妊娠综合症。在当时，医生一般都会建议可能发生流产或早产的孕妇使用DES进行有针对性的治疗。据统计，在1947年至1971年之间，有500万至1 000万名美国妇女在怀孕期间服用过DES。但是在1971年，有研究人员发现，在怀孕过程中使用DES的妇女所生育的女性后代可能在少年或者青年时期患上腺癌，这是一种罕见的生殖系统癌症。有鉴于此，美国国家食品药品管理局随即发布药品公告，警告医生应当停止给怀孕妇女使用DES。此后不久，即从20世纪70年代中期开始，一部分母亲在怀孕期间服用过DES的女孩在成长过程中患了上腺癌。随着时间的推移，这种因DES而导致的病例逐年增加，其中一些受害者开始向法院提起诉讼，以求通过司法途径使自己因罹患癌症而受到的财产损害和精神损害获得赔偿。辛德尔案正是这众多诉讼中的一个。在辛德尔案中，原告辛德尔的母亲也是在怀孕期间服用了由医生开出的DES，从而导致原告辛德尔在成年以后患上了生殖系统癌症。辛德尔案中，原告在确定诉讼被告人时遇到了难以逾越的障碍。在此案中，从原告辛德尔的母亲服用DES到原告发病，其间经历了大约20年左右的时间。由于年代久远，原告的母亲早已忘记其所服用的是哪一家制药企业生产的DES。因而，原告也无法指证到底是哪一家DES生产企业造成了其身体上的损害。同时，由于DES没有被申请专利，各个制药企业所生产的DES一般并不加注商标，而医生在使用这种药物时也仅仅以“DES”或者“Diethylstilbestrol”加以标明。因此，通过医院的处方也无法查明原告的母亲到底服用了哪一家制药企业生产的DES。使案件更加复杂的情况是，美国历史上曾经有接近300家制药企业生产过DES药品，而且其中相当一部分企业在原告提起诉讼时已经因破产等原因退出了市场。这一事实使得DES案件中被告的认定变得愈加困难。正如审理辛德尔案的加州最高法院所指出的：“作为一个基本的规则，能否判决被告承担责任取决于原告能否证明其损害是由被告的行为或由被告所控制的工具造成的。这一规则要求查明损害是由某种事故所导致的，还是由缺陷产品的使用所导致的。”⁽²⁵⁾

针对以上情形，原告辛德尔在万般无奈之下将在全美国占有市场份额最大的5家DES生产企业起诉到法院，其中便包含雅培公司。在辛德尔案的审理过程中，加州最高法院发现其所面临的最大问题就是如何面对传统侵权行为法中的因果关系规则。因果关系是美国普通法过错侵权诉讼的基本内容，也是几乎所有损害赔偿责任的构成要件。因果关系一般要求在原告的损害和被告的过错行为之间建立起某种联系，如果欠缺这种联系，法院则会拒绝原告要求损害赔偿的诉讼请求。在辛德尔案中，加州最高法院如果对原告提供救济，就必然承受被判甚至推翻传统侵权法中的因果关系理论的风险，而这也正是多数美国州法院拒绝对DES受害人提供救济的原因。但是，加州最高法院面对两难困境没有回避，而是通过梳理因果关系理论，以此为DES案件寻求救济的突破路径。加州最高法院认为，在辛德尔案中，仅仅依靠法律技术和法律推理是无法解决案件中存在的因果关系证明问题的。由此，加州最高法院开始考虑能否通过法律政策和价值衡量的方式解决DES案件中的因果关系证明问题。因而，政策考量问题便成为加州最高法院解决辛德尔案的重要突破口。加州最高法院首先引用了其自身在埃斯科拉诉可口可乐灌装公司案(Escola v.Coca Cola Bottling Co.)中协调传统规则与新情势之间关系的意见。在此案件中，加州最高法院认为，在大规模商品生产以及市场渠道日益复杂的情形下，传统侵权法中的过错责任原则已经不足以规制产品生产者对消费者的责任承担问题，因此法院应当承认因果关系规则的适当转变以适应变化的形势需要。进而，加州最高法院引用了其在萨默斯诉梯斯案中所阐述的立场——在无辜的原告和有过错的被告之间，后者应当承担损害的成本，并主张，辛德尔案中无法对因果关系进行证明并非原告的过错，尽管证据的灭失同样无法归咎于被告。做出这样判断的依据在于，被告的行为本身导致了证据的无法提供，因为其行为所导致的结果在迟延了若干年后才出现。同时，从更为宽泛的政策角度观察，加州最高法院认为被告能够更好地承担由缺陷产品导致的损害：一方面，缺陷产品造成的财产损害以及时间、健康的损害对于受到损害的个人而言可能具有毁灭性的，而对于能够参与保险并将保费作为运营成本而分配给全社会的企业而言则是相对轻微的；另一方面，相对于受害人而言，生产企业在发现并处理产品缺陷以及对损害进行警示方面处于有利位置。由此，让制造企业为产品缺陷和疏于警示负责将使其在提供安全的产品方面具有充足的动力。最后，加州法院认为，对于制药产业而言，以上的政策考量则显得更为重要，因为患者几乎没有任何能力保护自身免受有害药品的侵害——在有些情况下，这些侵害是致命的。

当在政策衡量方面做出了倾向于受害人的决定后，加州最高法院开始着手确立市场份额规则以贯彻此一决定。加州最高法院认为在现有的各种条件下，被告对原告造成损害的可能性可以通过每一个被告所生产和出售的DES药品占该药品全部市场份额的比例来确定。本案的原告主张，作为被告的5家制药企业所生产的DES占全部市场份额的90%。加州最高法院认为，这5家DES生产企业造成原告损害的几率就是90%，而另外200多家企业造成原告损害的几率则仅为10%；被告在造成原告损害方面如此高的概率足以作为要求其承担责任的依据。在确立了侵权责任的基础上，加州最高法院进一步主张，DES生产企业在市场中占有的份额与其造成损害的可能性之间存在着直接的联系，由此，被告造成原告损害的可能性就应依照其所占有的市场份额来确定。基于以上考虑，加州最高法院判决这5家DES生产企业按照其在市场中占有的相应份额来承担各自的责任，此外，当某一被告因破产等原因而无力承担赔偿责任时，为了使原告的损害获得充分的赔偿，其他被告应当对原告承担连带责任。由此，加州最高法院便在美国法中第一次确立了市场份额规则。这一规则对传统侵权法因果关系规则做出了修正，也使DES案件的受害者获得了法律救济。

四、市场份额原则对我国的借鉴

上述美国司法实践中发展出来的市场份额原则对我国有相当大的启发和借鉴作用，以下将集中于诉讼时效和证据认定两个问题论述我国对该原则的借鉴与应用。

在我国侵权法中确立市场份额规则时，依据现行法律规定，诉讼时效问题可能阻碍该规则适用并导致受害人无法获得赔偿。《民法通则》第137条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。这一规定设定二十年最长诉讼时效的原因在于民事证据的举证会因时间间隔过长而产生问题，法院和当事人会为此种证据的搜寻付出相当高的成本。对于此类诉讼时效问题，我国立法者和司法者所采取的态度将直接影响到市场份额规则的适用。对此，可以借鉴纽约州议会所采取的措施。纽约州议会在1986年制定相关法律：对因DES、石棉、氯化物等五种具有潜在损害性的有毒物质造成的损害，受害人可以在损害结果发生后的一年内提起诉讼。根据这一规定，法院可以通过损害发现规则对发现自身受到伤害并在一年之内提起诉讼的受害人进行救济。此项立法使大量DES受害人已经罹于消灭的诉讼时效重新计算，并因此而重获起诉的权利。在实践中，因此项立法而重获诉讼机会的DES案件大约有800多件。这项立法的正当性也获得了纽约州上诉法院的认同。这一情形对于我国侵权法实践具有相当的借鉴意义。《民法通则》第137条后段的规定，“有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”可以作为在我国延长产品致害案件诉讼时效的法律依据⁽²⁶⁾。毕竟，诉讼时效制度的初衷是为了督促当事人及时行使权利而并非保护加害人。

此外，受害人往往无法保留充分的证据，因此适用市场份额原则时证据的认定也是一个较大的问题。如果法院依照传统侵权规则要求受害者对损害结果与侵权行为之间的因果关系加以证明，并提供相应的书证和物证，则受害者几乎没有获得赔偿的可能。对此，可以考虑的解决方式是依靠专家证人所做的鉴定，并将鉴定结论作为受害人获得赔偿的依据。这样处理的依据在于损害结果与侵害行为之间的对应关系往往可以通过科学方法来加以证明，并因此而保障受害人损害的真实性和唯一性，进而满足侵权法对于因果关系的要求。由此可见，在适用市场份额规则的案件中，适当地降低对于书证和物证的严格要求，并采纳鉴定结论作为诉讼证据，既可以有效地维护受害人的利益，也可以防止诉讼案件的大量增加。

【注释】

(1)王成：《侵权责任法》，北京大学出版社，2011年，第179页。

(2)王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社，2009年，第563页。

(3)梁慧星：“中国产品责任法——兼论假冒伪劣之根源和对策”，《法学》，2001年第6期。

(4)张新宝《：侵权责任法原理》，中国人民大学出版社，2005年，第401页。(www.xing528.com)

(5)参见重庆市涪陵区人民法院(2011)涪法民初字第03722号民事判决书。

(6)参见陕西省西安市中级人民法院(2002)西经二初字第074号民事判决书。

(7)参见宁夏回族自治区高级人民法院(2009)宁民终字第12号民事判决书。

(8)参见上海市宝山区人民法院(2011)宝民一初字第3950号民事判决书。

(9)杨立新：《侵权法论》(第四版)，人民法院出版社，2011年，第124—125页。

(10)〔德〕马克西米利安·福克斯著，齐晓琨译：《侵权行为法》，法律出版社，2006年，第310页。

(11)王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社，2009年，第564页。

(12)张新宝：《中国侵权行为法》(第二版)，中国社会科学出版社，1998年，第493页。

(13)杨立新：《侵权法论》(第四版)，人民法院出版社，2011年，第560—561页。

(14)参见上海市徐汇区人民法院(2011)徐民一(民)初字第1071号民事判决书。

(15)全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社，2010年，第174页。

(16)王利明：“论产品责任中的损害概念”，《法学》，2011年第2期。

(17)王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第三辑)，中国政法大学出版社，1998年，第69页。

(18)Vincent R.Johnson ＆ Alan Gunn，Studies in American Tort Law，4th ed.，Carolina Academic press，2009，p.725.

(19)王利明：“论产品责任中的损害概念”，《法学》，2011年第2期。

(20)有学者认为，不能将《侵权责任法》第三章理解为只适用于过错侵权案件，而不适用于无过错侵权案件。限于篇幅与论述主体所限，本书不对此详论。该学者观点详见唐义虎：“对‘不承担责任和减轻责任的情形’的理解与适用”，《法商研究》，2010年第6期。

(21)朱克鹏、田卫红：“论产品责任法上的产品缺陷”，《法学评论》，1994年第6期。

(22)王家福：《中国民法学·民法债权》，法律出版社，1991年，第563页。

(23)朱克鹏、田卫红：“论产品责任法上的产品缺陷”，《法学评论》，1994年第6期。

(24)张红：“大规模侵权救济问题研究”，《河南省政法管理干部学院学报》，2011年第4期。

(25)Sindell v.Abbott Labs.，607 P.2d 924，928 (Cal.1980).

(26)孙大伟“：美国普通法中的市场份额规则研究——兼论对我国侵权法的启示”《，云南大学学报(法学版)》，2010年第3期。