商事侵权责任法：公司设立中的侵权责任

第一节　公司设立中的侵权责任

一、公司发起人侵权

(一)公司发起人责任概述

1.公司发起人的界定

公司是市场经济社会最重要的商事主体，并非在登记时才诞生，而是经历了一个漫长而复杂的设立过程才设立的，对在该过程中形成的这一形态，公司法学界一般称之为“设立中公司”。学术界认为，所谓设立中公司“系指自订立公司章程起至公司登记成立前进行公司设立事项的组织体”⁽¹⁾；“所谓设立中公司系指自订立章程起至设立登记完成前尚未取得法人资格之公司而言。”⁽²⁾

在公司设立过程中有一个责任主体，即“发起人”。“公司的生命来源于公司发起人最初投入公司的财产，公司发起人在公司设立过程中对公司的命运和前途具有决定性的影响。”⁽³⁾但是，“各国法律并不愿意对公司发起人这一词语作出明确的说明，各国司法也不愿意对此种词语作出明确的界定。因为如果法律对公司发起人作出明确的规定，或者如果司法对此种词语作出明确的说明，则那些非常希望规避发起人所承担的法律责任的人就会谨小慎微，影响到公司组织的发起和设立。”⁽⁴⁾我国《公司法》没有明确规定发起人的含义，但从《公司法》的相关规定来看，“发起人”一般适用于设立中的股份有限公司，而“股东”适用于设立中的有限责任公司。我们认为，《公司法》称有限责任公司设立阶段的行为人为“股东”是不严谨的，股东是指公司成立后对出资人的称谓。然而，在公司设立阶段公司能否成立还是未知的，那么发起人能否成为股东也是未知的。2011年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定三》(以下简称《公司法司法解释三》)第1条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”该解释最后一句话“包括有限责任公司设立时的股东”值得玩味，其已包含了股份公司的设立人为“发起人”。因此，结合《公司法》、《公司法司法解释三》，“发起人”应当包括“有限责任公司设立时的股东和股份有限公司发起人”。有学者认为，公司的“发起人”指负责筹划和实施公司设立行为，履行出资义务，依据法律规定或合同约定对公司设立行为后果(包括公司设立失败导致的债务；公司虽然成功设立，但给公司和第三人造成损失的情况)承担相应义务和履行责任的当事人。发起人包括有限责任公司设立时的全体出资人和股份有限公司的全体发起人⁽⁵⁾。也有学者直接将公司设立阶段的行为人称为“设立人”。所谓“设立人”是指在公司设立阶段从事创办公司的一系列法律行为并对公司设立承担法律责任的人，发起人是股份有限公司的设立人，是股份有限公司的原始股东⁽⁶⁾。我们认为，尽管有限责任公司的设立人与股份有限公司的发起人在法律地位上很相似，但股份有限公司的设立方式有别于有限责任公司，因此股份有限公司发起人的责任与有限责任公司设立人的责任也有所区别，如在募集设立中，发起人还需要对认股人负责。

2.公司发起人的法律地位

研究发起人的法律责任，先要明确发起人的法律地位。发起人的法律地位有三种学说，即一元说、二元说、三元说。

一元说主要有四种观点。第一种观点是无因管理说，该说认为发起人与公司之间的关系为无因管理关系，公司成立后发起人因设立公司产生的权利义务移归于公司。此种观点的缺陷在于，无法解释发起人对于公司的报酬请求权，因为无因管理关系中的管理人仅享有必要费用的偿还请求权及负债偿还请求权，不能请求支付报酬。第二种观点是为第三人利益合同说，此说认为，发起人因发起设立公司与他人所缔结的法律关系，是以将来成立的公司为受益第三人的合同。此说的问题在于，根据为第三人利益合同的一般原理，作为受益人的将来成立之公司仅应享有因设立行为所产生的权利，而不负担任何义务，这与将来成立之公司概括承受设立行为所产生的权利义务的情况不符。第三种观点是设立中公司机关说，认为发起人是设立中的公司的机关，其因设立行为所生权利、义务自然归属于将来成立的公司。这种观点不能说明为什么公司能成立时，设立行为所产生的费用由发起人负连带责任。第四种观点是当然继承说，认为发起人的权利义务，在公司成立的同时，当然由公司继受。该说问题在于不能说明发起人的权利、义务为什么当然要由成立公司承继的原因⁽⁷⁾。

二元说的观点认为，发起人个人是发起人合伙中的成员，同时发起人作为一个整体又是设立中公司的机关⁽⁸⁾。

三元说的观点认为，公司发起人的地位有三：一是发起人是公司的创始人和缔造者；二是设立中公司的机关；三是发起人之间在其为设立公司而发生的民事法律关系中处于准合伙人和连带债务人的地位⁽⁹⁾。

我们比较赞同二元说，发起人对内处于准合伙人的地位，对外是设立中公司的机关。发起人的准合伙人地位决定了发起人对外承担连带责任，对内可以追偿；发起人对外是设立中公司的机关，因此公司成立后应该对发起人的设立行为负责。

3.公司发起人责任

(1)发起人责任类型。

根据不同标准，发起人责任可以分为不同类型。根据公司成立与否，发起人的责任可以分为公司设立成功后的责任和公司设立失败后的责任。公司设立成功后的责任包括出资瑕疵责任及公司设立过程中对公司和第三人的侵权责任；公司设立失败的责任包括对设立中公司债权人的连带清偿责任和对认购人的出资返还责任。根据义务对象不同，可以分为对公司的责任和第三人的责任。根据责任发生的根据不同，可以分为违约责任和侵权责任。

(2)发起人对公司承担的责任。

发起人对公司承担的责任主要有出资违约责任、资本充实责任、损害赔偿责任。

①出资违约责任。出资违约责任既包含了出资瑕疵发起人对守约发起人的违约责任，又包含了发起人对公司的出资违约责任。出资违约责任不在本书讨论范围之内。

②资本充实责任。资本充实责任是指发起人为达到法定资本额或满足公司章程的要求，对认股人未认缴的出资以及其他发起人未认缴的出资承担的法律责任⁽¹⁰⁾。其本质是确保公司实收资本足额到位以符合法律或章程的要求，而由发起人所共同承担的一种相互担保履行出资义务的无过错民事责任。

资本充实责任主要有以下五个特点：一是资本充实责任是法定责任，不能以公司章程或股东大会决议来免除；二是资本充实责任是违反出资义务股东以外的其他公司发起人的责任，违反出资义务股东承担的是出资违约责任；三是资本充买责任因公司设立行为而产生，承担仅限于公司发起人；四是资本充实责任是无过错责任，只要存在资本不足的事实即可构成；五是资本充实责任是连带责任⁽¹¹⁾。也有学者认为“责任主体为公司全体发起人。违反出资义务的发起人必须承担出资违约责任，这是无疑义的，但也须同其他发起人一样承担资本充实责任，只不过此两种责任存有竞合之处罢了”⁽¹²⁾。

很多学者都认为，资本充实责任是公司法规定的一种特殊民事责任，但对于资本充实责任的性质并没有明确界定⁽¹³⁾。《侵权责任法》第2条把股权作为调整对象，其应当适用于股权的保护，但由于其只是对一般性的侵权作出规定，不涉及商法领域如《公司法》规定的商事侵权等，故对公司资本的保护应当适用于《公司法》资本充实责任规定。我国《公司法》没有详细规定资本充实责任是一个缺憾。

资本充实责任既不是违约责任，也不是侵权责任，而是类似于担保法中的连带保证责任。因为资本充实责任的本质是发起人相互担保出资义务履行，一旦有发起人没有完全履行出资义务时，承担担保责任的其他发起人就应当承担连带保证责任，事后再追偿。

资本充实责任是公司法的一种特殊责任，具体责任形式一般包括缴纳担保责任、认购担保责任、差额填补责任，是否包括损害赔偿责任存有争议。缴纳担保责任是指发起人对认股人未按招股说明书或公司章程的规定缴纳股款时而承担连带缴纳责任。认购担保责任发生于股份有限公司中，是指发起人对于所发行的股份未被认足或认购后又取消的部分负有认购责任。差额填补责任是指公司成立后，发起人对股东用以出资的实物价额明显低于公司章程规定价额的部分承担连带差额填补责任。

③侵权责任。发起人对公司的侵权责任，主要是因为发起人在公司设立过程中侵犯公司权利而承担的责任。

(3)发起人对第三人的责任。

发起人对第三人的责任包括违约责任和损害赔偿责任。

①违约责任。

发起人对第三人的违约责任又可以分为发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的违约责任和发起人以设立中公司名义对外签订合同的违约责任。发起人以设立中公司名义对外签订合同的违约责任又可以进一步分为以立中公司名义所为必要行为的违约责任和非必要行为违约责任。《公司法司法解释三》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”第3条规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”

②发起人对第三人的侵权损害赔偿责任。

发起人对第三人的损害赔偿责任是指因履行公司设立职责造成他人损害而产生的，包括一般侵权责任和特殊侵权责任。《公司法司法解释三》第5条规定：“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。”

(二)公司发起人侵权责任的构成要件

1.行为的违法性

(1)对公司的侵权责任。

发起人对公司的侵权责任(损害赔偿责任)包含两类：一是发起人因出资瑕疵给公司造成损失而承担侵权责任；二是发起人因设立过程中的过失行为对公司承担侵权责任。

《公司法》规定出资义务是公司股东的法定义务。发起人作为股份有限公司和有限责任公司的原始股东，更应当自觉履行出资义务。资本是公司赖以生存的血液，如果发起人虚假出资、出资不实、抽逃出资，公司运行缺少资金，从而丧失了交易机会或者在交易过程中违约，严重影响了公司的稳定与发展。因此，出资瑕疵的发起人不仅要补缴出资，还应当对此承担损害赔偿责任。发起人瑕疵出资的侵权责任将在后文的出资责任纠纷中进一步讨论。这里仅就发起人因设立过程中的过失行为对公司承担侵权责任展开讨论。

《公司法》第95条第1项第(三)款规定：“在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”该法条要求发起人在公司设立过程中应尽忠实和勤勉义务。但是，发起人在设立过程中往往会利用自己的地位侵犯公司的合法利益，主要有以下三种行为。第一种是冒滥行为。所谓冒滥行为赔偿责任是指发起人所得的报酬或特别利益以及公司所负担的设立费用过高或过多，致使公司遭受损害时而由发起人承担的赔偿责任⁽¹⁴⁾。德国、日本及我国台湾地区公司法都对冒滥行为的赔偿责任作了明确的规定，我国内地法律对此没有明确规定。第二种是不正当自我交易行为。早期英美公司法对自我交易严格禁止，后来随着公司大规模的发展，美国和英国都承认自我交易，但前提条件是交易人必须向公司披露此项交易并接受公司的审查和同意。大陆法系公司法多通过界定发起人向公司转让财产的合同的效力，来对发起人的自我交易进行规制。但是，我国《公司法》只在第149条中规定了董事、经理除公司章程规定或股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易，却没有规范公司设立阶段发起人与设立中的公司自我交易行为。因此，我们认为，我国法律并不禁止发起人在设立过程中的自我交易，但不正当自我交易是严格禁止的。所谓不正当自我交易行为就是发起人与设立中公司的交易过程中，以追求个人利益为先，公司利益受到损害的交易行为。因此，发起人因不正当交易行为给公司造成的损害应承担赔偿责任。第三种是其他侵权行为，包括：发起人在设立中公司与其他公司进行交易时受贿；发起人将设立中公司的交易机会据为己有；发起人为个人利益与他人进行交易，向公司转嫁债务的行为等。以上行为都违反了《公司法》的规定精神，发起人没有尽到忠实和勤勉义务。(2)对第三人的侵权责任。

《公司法》第95条没有明确规定公司成立后，股份有限公司的发起人对第三人侵权责任的承担。为了弥补这一法律漏洞，最高院《公司法司法解释三》第5条规定：“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人赔偿。”

为了明确发起人对第三人的侵权责任，在此需要界定第三人的范围。有学者认为，发起人承担连带责任的第三人的范围一般包括债权人和认股人⁽¹⁵⁾。我们认为，根据《公司法司法解释三》规定，“他人”并非特指，第三人应该是指除公司以外的人。因为，发起人在设立公司过程中，还可能对债权人及认股人之外的其他第三人造成一般侵权行为。实践中主要是对公司债权人、认股人(如上市公司招股说明书涉嫌虚假陈述)的侵权行为造成损害情况比较多。有学者认为，发起人不仅要承担因与第三人交易而产生的违约责任，而且在发起人有恶意或重大过失时还要对第三人承担侵权责任。如发起人在和第三人签订合同时，对应当告知的情况未告知；不在章程上记载而签订财产认购契约，从而该财产认购被认为无效；或者带有恶意同第三人进行交易，致使第三人利益受到损害⁽¹⁶⁾。我们认为，这些都不是侵权行为，因为发起人与第三人交易有恶意或重大过失行为，或者未履行告知义务、或者未记载于公司章程致使第三人损害的，可以根据《合同法》的规定追究发起人的违约责任或缔约过失责任。

发起人对公司债权人的侵权责任一般表现在发起人没有完全履行出资义务，使公司财产不足以偿付债权人的债权，发起人侵犯了公司债权人的既得利益。发起人对其他第三人的侵权行为则多种多样，无法详述。

《公司法》没有明确规定发起人对第三人的侵权行为内容，因此我们认为，发起人对第三人的侵权行为，不仅应当适用《公司法》精神，还应适用《民法通则》、《侵权责任法》等相关法律规范。

2.损害事实的认定

(1)公司的损害事实认定。

前文谈到的出资瑕疵、冒滥行为、自我交易行为、抢占交易机会等行为都会给公司造成损失，每种侵权行为造成的损害事实内容都不尽相同。

公司因冒滥行为遭受的损失主要是公司财产的流失。如果发起人没有尽到忠实勤勉义务，使公司设立费用过高，或者索取了超额的设立报酬，那么会造成公司财产明显减少。公司因为不正当自我交易行为不仅要承担发起人违约的风险，还要承担交易合同被撤销或者无效后所遭受的损失。其他侵权行为给公司带来的损失有发起人抢占属于公司的交易机会，公司丧失了本次交易机会的预期利益；发起人因为受贿使公司利益被第三人侵吞；发起人不正当转移公司财产等。

总的来说，发起人对公司侵权行为造成的损害事实主要是财产损失，但如何计算是司法实践中的难题。

(2)第三人的损害事实认定。

发起人对第三人的侵权主要有对公司债权人的侵权行为、认股人的侵权行为及其他第三人的侵权行为。如因为发起人未完全履行出资义务，致使公司偿债能力下降，公司债权人的既得利益遭到损害，发起人应当承担既得利益损害赔偿责任；认股人因为发起人的误导，对股票价值做出错误的判断而遭受损失(本书有专章讨论上市公司招股说明书涉嫌虚假陈述)；其他被侵权的第三人所遭受的损害事实认定适用于《民法通则》、《侵权责任法》等法律的相关规定。

3.因果关系认定

发起人在公司设立过程中侵犯公司或第三人利益，给公司或第三人造成的损失要承担赔偿责任。但是，是不是所有的损失都需要发起人承担的，必须是损害事实与发起人的侵权行为有直接、必然的因果关系，才能请求发起人赔偿。

(1) 对公司的侵权责任。

发起人收取过高的报酬，高于正常报酬的部分正是公司所遭受的损失；或者发起人没有尽到忠实勤勉义务而使设立费用过高，超出正常部分的设立费就是公司所遭受的损失。因此，发起人的冒滥行为与公司的损失具有直接因果关系。

不正当自我交易行为与公司损害的因果关系有时候难以认定。任何交易都有风险，在既有不正当的自我交易行为，又有正常的商业风险时，就要区分哪些损害是由不正当自我交易行为引起，哪些是正常的商业风险。我们认为，一般正常商业风险都是可以预见并可以量化的，因此除了正常商业风险外就是不正当自我交易行为造成的损失，法院要根据实际交易情况判定由不正当自我交易侵权行为引起损失。

其他侵权行为引起的公司损失则是直接的，比较容易判断，比如抢占交易机会导致公司预期利益的损失，发起人所得利润就是公司的直接损失。

(2)对第三人的侵权责任。

发起人的侵权行为会给认股人造成损失，但认股人的损失也可能是多方面的原因造成的。如认股人对股票价值判定失误既可能是自身认识不足，也可能是系统性风险，还可能是发起人的欺诈误导。因此，认定认股人遭受的损失是由发起人的行为引起的，或者是由发起人的侵权行为是导致认股人判断失误遭受损失的，应当由发起人承担侵权责任。

同样，债权人的损失可能是发起人侵权行为引起的，也可能是发起人或者成立后的公司违约引起的。只有债权人的损失是发起人的侵权行为引起的，发起人才承担侵权责任，但设立后的公司对此承担连带责任，事后可以向过错发起人追偿。

其他第三人的损害与发起人侵权行为的因果关系认定同一般的侵权行为。如发起人欲成立一家生产家电的股份公司，在公司未成立之前开始生产并出售，这时产生的产品侵权责任；或者在做产品广告时，对他人的人身侵权；或者在生产时用了别人的商标、专利权等，则侵犯了第三人的知识产权。法院认定发起人对第三人的因果关系与普通的侵权行为类似。

4.主观过错

(1)发起人对公司的侵权责任。

《公司法》第95条第1项第(三)款规定，发起人因过失给公司造成的损失应当承担赔偿责任。根据本条规定，发起人的过失行为给公司造成的损害都构成侵权，发起人的故意行为给公司造成的损害更应构成侵权。一般来说，发起人在公司设立过程中应当尽忠实勤勉义务，忠实义务要求发起人将设立中公司利益放在个人利益之上；勤勉义务要求发起人在设立活动中要尽职尽责，使设立成本控制在比较合理甚至更低的范围内。因此，在公司设立过程中，由于发起人没有尽到忠实勤勉义务，使公司设立费用过高，或者使设立中公司在交易过程中处于不利地位，导致公司遭受损失。发起人索取过高的报酬，抢占交易机会，受贿等行为都是发起人获得了利益，而公司遭受了损失，其主观过错不言自明。

(2)对第三人的侵权责任。

根据《公司法》第95条、《公司法司法解释三》第5条的规定“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿”。因此，发起人都应当对被侵权的第三人承担赔偿责任，而不论其是否具有过错，只是无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。

(三)发起人侵权责任的承担

发起人在公司设立过程中，因履行公司设立职责而给公司造成损失的，《公司法》第95条规定，只有发起人主观有过失才承担损害赔偿责任。发起人主观并没有过失的，不对公司构成侵权，公司自己承担该损失。但是，《公司法》并没有规定其他发起人对过失发起人的侵权行为承担连带责任，也没有规定无过失发起人承担连带责任后是否可以向有过失的发起人追偿。

根据《公司法司法解释三》规定，在公司成立后，发起人是因为履行公司设立职责而给第三人造成损失的，第三人既可以向成立后的公司请求损害赔偿，也可以向发起人请求损害赔偿；如果公司没有成立，第三人只能请求发起人赔偿，各发起人承担连带责任。如果发起人有过错的，公司赔偿后可以向有过错的发起人追偿；其他发起人没有过错的，在承担赔偿责任后可以向有过错的发起人追偿。发起人为了公司设立给第三人造成了侵权，但发起人主观无过错，无过错责任应该由公司承担。也就是说，如果公司成立了，第三人可以向发起人追究赔偿责任，也可以向公司追究赔偿责任；发起人承担赔偿责任之后，可以向公司追偿。如果公司没有成立，应该由发起人承担赔偿责任，各发起人内部承担按份责任。

二、股东资格侵权

(一)股东资格确认纠纷概述

股东资格是股东身份的象征，是股东行使股东权利、承担股东义务的基础。股东资格认定是一个公司实务问题，公司纠纷案件中都涉及股东资格的确认问题。股东权(或称为股权)是基于股东身份而产生的，其具有以下三个特征：“一是股权是股东基于股东资格而享有的权利，股东身份是股权存在和发生作用的基础；二是公司股东作为投资者按投入公司的资本额享有股东；三是股权的内容包括获取经济利益和参与公司管理的权利，获取经济利益最典型的莫过于股东享有的收益权，参与公司管理权实际上是对参加公司重大决策的权利和选择管理者的权利的概括。”⁽¹⁷⁾

要确认股东资格先要明确股东资格的标准和条件。根据《公司法》的相关规定，取得股东资格的条件有实质条件和形式条件。实质条件是股东履行了出资义务；形式条件是指股东资格为公众所认知的形式，包括公司章程的记载、股东名册的记载、公司登记机关的登记、公司发给股东出资证明或股票等。实质条件和形式条件对股东资格的确认同等重要，因此，当股东不满足实质条件或形式条件时，股东资格确认纠纷因此而生。

股东资格确认纠纷是指股东与股东之间或者股东与公司之间就股东资格是否存在，或者具体的股权持有数额、比例等发生争议而引起的纠纷。股东资格确认纠纷主要有以下三种类型。

一是股东与公司之间的股东资格确认纠纷。一般情况是，公司不认可出资人或者股权受让人具有股东资格，如公司不认可隐名股东的股东资格，不让其行使股东权利，或者公司不让股权受让人行使股东权利等。

二是股东与股东之间因出资产生的股东资格确认纠纷。这类型又可以分为两种：一种是隐名股东与名义股东之间的股东资格确认之争；另一种是如实出资的股东否认未履行或未完全履行出资义务的股东的股东资格。

三是股东与股权受让人之间的股东资格确认纠纷。这种纠纷的出现主要是因为股权是一种虚拟财产，需要经过登记变更等手续股东才能取得股权，未经登记不得对抗第三人。在实践中，股权转让双方因为种种原因，在股权转让过程中没有履行法定的变更登记手续，或者没有交付股票或出资证明书，有限责任公司股东未进行工商登记，股份有限公司未变更股东名册，就可能发生股东资格确认纠纷。此外，股份有限公司的股东可以凭借其所持有的无记名股票向公司主张股权；如果无记名股东转让股权时未向受让人交付无记名股票，则受让人无法证明其股权之存在，从而可能发生股东资格确认纠纷。

股东资格确认纠纷的救济不仅仅是诉请法院确认股东资格，还可诉请追究公司、股东或其他第三人的侵权责任。股东资格侵权行为是指在股东依法履行了出资义务并不违反法律的强制性规定或者已经受让或者其他形式继受了公司股份并不违反法律的强制性规定的情况下，公司、公司其他股东或第三人过失或故意否认股东资格或其持股份额(比例)的行为。股东资格侵权纠纷主要是因为股东实质条件具备，而形式条件欠缺，当事人不能享有股东资格的纠纷。股东资格侵权行为一般分为两种情况：一种是完全否认股东资格的侵权；另一种是承认股东资格，但不承认股东的股权份额(比例)。

(二)股东资格侵权构成要件

1.行为的违法性

《公司法》第32条、第33条规定了有限责任公司应当在成立后向股东签发出资证明书，置备股东名册，将股东的姓名或者名册及其出资额向公司登记机关登记。《公司法》第74条规定了有限责任公司应当向依法转让股权的受让人签发出资证明书，注销原股东的出资证明书，并相应地修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。《公司法》第131条、第133条规定了股份有限公司成立后，应当备置股东名册，立即向股东交付股票。《公司法》第140条规定了发行记名股票的公司应当将受让人的姓名或者名称记载于股东名册。从以上规定可以知道，股东在依法履行了出资义务，或者依法受让或者继受了公司股权的，股份有限公司应该将其记载于股东名册，有限责任公司还需要办理相关的变更手续。因此，公司或者其他股东故意或者过失未将股东记载于股东名册，或者未如实记载股东的股权份额(比例)，侵犯了股东的合法权益，应当承担侵权责任。

我国《公司法》没有明确规定公司、公司其他股东或第三人故意或过失否认股东资格的损害赔偿责任。但是，根据《公司法司法解释三》第22条、第23条、第24条的规定，被侵权股东可以要求公司确认其股东资格，同样也就可以追加过错公司或其他股东的侵权责任。第三人致使股东丧失股东资格的情形主要有验资机构故意或过失的出具虚假或错误的验资报告，或者登记机关故意或过失的错误登记，导致当事人丧失股东资格。此时，验资机构或者登记机构都违背《公司法》的宗旨，违反了其他相关法律法规的规定。

2.损害事实

股东资格又称股东地位，是民事主体作为公司股东的一种身份和地位，是股东取得自益权和共益权在内各项权利的前提。自益权包括丧失了股东身份、股利分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购优先权、退股权、股份转让权、股东名册变更请求权、股票交付请求权。共益权包括表决权、代表诉讼提起权、临时股东大会召集请求权、临时股东大会自行召集权与主持权、公司合并无效诉讼提起权、累积投票权、会计账簿查阅权、公司解散请求权。股东资格侵权是侵权行为否定了股东资格或其持股份额(比例)，同时也侵犯了股东的自益权和共益权。因此，股东资格侵权责任的损害事实可以适用侵犯股东权的事实损害。一般来说，当事人所遭受的损失还包括因追究侵权行为人的责任而产生的成本等。总之，股东资格侵权行为导致当事人的股东权利，阻碍了公司的发展，扰乱了市场交易秩序。

3.因果关系

侵权民事责任构成中的因果关系要件，就是侵权法中的因果关系，指的是违法行为作为原因，损害事实作为结果，在他们之间存在的前者引起后果，后者被前者所引起的客观联系⁽¹⁸⁾。在股东资格确认之诉中，被侵权人的损害事实是很明确的，侵权行为引起当事人的损害也是毋庸置疑的，但是当事人的损害事实是由侵权行为引起则比较难证明。因为股东从缴纳出资或缴纳股款直到取得股东资格，期间存在许多侵权的可能。然而，公司、公司其他股东或者第三人的侵权行为结果都表现在没有或没有正确地登记于股东名册，或完成相应的变更登记。因此，当事人需要证明到底是公司的行为、还是公司其他股东的行为，或者是第三人导致其股东资格的丧失。例如，如果公司的其他股东在公司登记设立时，将当事人的名字未登记于公司章程或股东名册，或者少登记了当事人的持股份额(比例)，此时股东资格受股东的侵害。如果公司通过会议决议或者公司章程取消股东资格，或者在股权转让过程中，公司不予办理股权转让过户手续，此时公司侵犯了当事人的股东资格。在公司设立过程中，验资机构或工商登记机构因故意或过失行为，将当事人的出资额记载错误，或者不予记载的，则是验资机构或工商登记机构侵犯了当事人的权利。

因果关系的认定是侵权人承担责任的前提。在股东资格确认诉讼中，如果是公司其他股东或者第三人的行为导致股东资格受到侵害，当事人虽然可以向法院诉请公司确认其股东资格，但却无法请求非侵权人的公司承担赔偿责任。当事人只能通过侵权之诉请求侵权行为人赔偿责任，并诉请公司确认其股东资格。

4.主观过错

股东对当事人股东资格的侵害，主观须具有故意或者过失。如果当事人是公司的发起人，其他发起人通过发起人协议已经认可了当事人的法律地位，而在公司登记成立后，当事人的股东资格没有被确认，其他发起人肯定存在过错的。一种情况是其他发起人恶意地想侵占当事人的股权，所以不认可其股东资格；另一种情况发起人在登记时，由于过失而未将当事人计入股东名册或者工商变更登记；还有一种情况是，其他发起人因为当事人没有足额出资而不认可其股东资格。我们认为，如果公司的注册资本是分期缴纳的，在两年内不能否定未足额缴纳出资股东的资格。因为《公司法》规定分期缴纳出资的，除法律另有规定外，在两年内缴足即可。如果公司是一次性付清认缴资本的，没有完全履行出资义务的人，其他发起人也不能否定其股东资格。根据《公司法》的相关规定，虚假出资、出资不实、抽逃出资的股东应当补足出资，并承担责任。这表明发起人如果虚假出资、出资不实或者抽逃出资的，还是公司的股东，只不过要补足出资，并承担相应的责任。因此，无论什么理由，发起人否定当事人股东资格的主观都有过错。当事人不是发起人而是认股人，同样其他股东不能否定其股东资格。

当事人是依法转让股权的受让人，转让人不协助办理股权登记过户，转让人承担违约责任；其他股东通过各种行为不予登记过户的，应当承担侵权责任，主观具有过错；公司通过不作为不履行股东资格确认义务的，主观具有过错，应当承担侵权责任。

一般情况下，公司往往通过不作为侵犯当事人的股东资格；或者将当事人的股权错误登记在他人名下，而侵犯了当事人的股东资格。但是，公司意思表示往往离不开股东的行为，因此要分清楚哪些行为是公司的意志，哪些是某些股东的意志。股东资格确认纠纷与一般侵权行为不同，即使侵权人不是公司，公司没有任何过错，但公司还是要承担变更股东名册，确认股东资格的义务。

验资机构因为故意或过失导致当事人不能取得股东资格的，应当承担侵权责任。由于验资机构是一个专业性的机构，由当事人来证明验资机构的故意或过失显失公平，因此，由于验资机构因为故意或过失导致当事人不能取得股东资格的，其承担侵权责任应该采取严格责任。除非验资机构能够证明自己没有过错，否则推定其有过错，承担侵权责任。(www.xing528.com)

只有有限责任公司需要进行股东名册工商登记。因此，工商登记机构侵犯当事人股东资格是发生在有限责任公司中。在实践中，登记错误的发生主要有两种情况：一是登记机构工作人员过失等原因造成错误；二是登记申请人等采取欺骗手段或者与登记机关的人员恶意串通造成错误。目前对于工商登记错误责任规范很少，一般是及时更正，并将更正结果书面通知当事人。

从以上分析看，股东资格侵权行为人主观应当为故意或过失。

(三)股东资格侵权责任承担

股东资格侵权除了要公司恢复股东身份外，侵权行为人还要承担损害赔偿责任；如果股东身份无法恢复，侵权行为人只承担赔偿责任。

在公司中，股东身份有两层含义，即对外股东身份和对内的股东身份。在有限责任公司中，股东名册具有对内效力，股东可以依据股东名册向公司行使股东权利；工商登记具有对外效力。《公司法》第33条第3款规定，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。因此，有限责任公司恢复股东身份，不仅仅是发放出资证明，变更股东名册，还要进行工商登记变更。在股份有限公司中，公司以股东名册为准确认股东资格，主要是变更股东名册。因为股份有限公司是资合性公司，股东人数众多，尤其是上市公司，股权变动不可能都经过工商登记，因此股东名册就是股东资格确认的重要证据之一。

如果当事人股东身份能够恢复，侵权行为人还应当承担当事人股东应取得的红利以及确认股东资格的成本费用。如果当事人虚假出资或出资不实，其应当获得的红利从其实缴出资开始取得。

如果当事人股东身份不能恢复，股东资格还是不能取得，当事人自是没有股东身份，不能取得红利，只能请求侵权行为人承担相应的损害赔偿，并要求公司返还股款。

三、股东名册记载侵权

(一)股东名册记载纠纷概述

各国或地区公司法为使本国或地区公司易于确定股东名单，从而高效快捷、集团性、持续性的处理公司与股东的关系，普遍规定股份有限公司和有限责任公司必须置备股东名册。所谓股东名册，是指由公司置备的、记载股东个人信息和股权信息的法定簿册⁽¹⁹⁾。股东名册作为公司的一项制度，对公司法中的其他制度会产生一些重大影响，比如股东名册在股权转让、股权质押中就扮演着非常重要的角色。一般来说，股东名册在公司法律实务中具有十分重要的意义，“作为一种公司法上的技术性制度安排，股东名册是公司处理其与股东之间法律关系的根据”⁽²⁰⁾。股东名册具有三个方面作用。(1)推定效力。“即股东名册的记载可以作为股权归属的表面证据。只要在股东名册上已有记载，则股东向公司主张行使权利时，无须提交其他证明材料。但是股东名册得记载并不是确定谁为真正股东的源泉证据，而不过是确定谁可以无举证地主张股东权的‘形式上的根据’，即股东名册的记载对于股东资格的确定具有推定力，但可为举证所推翻”⁽²¹⁾；(2)对抗效力。即公司可依据股东名册的记载对抗股东名册外的第三人。在股权转让的情形，如未将受让人变更记载于股东名册的，受让人向公司主张行使股东权利时，公司可以股东名册的记载对抗该受让人。(3)免责效力。在受让人未向公司提起办理变更手续的主张的情况下，公司只对股东名册上记载的股东负责。

基于股东名册的重要性，各国或地区公司法普遍将公司置备股东名册作为公司董事和董事会的一项法定义务。我国《公司法》第33条和第131条是对有限责任公司和股份有限公司的股东名册所作的专条规定。第33条规定“有限责任公司应当置备股东名册”，由此可知置备股东名册是公司的法定义务。第131条规定：“公司发行记名股票的，应当置备股东名册，记载下列事项：(一)股东的姓名或者名称及住所；(二)各股东所持股份数；(三)各股东所持股票的编号；(四)各股东取得股份的日期。发行无记名股票的，公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。”可见，我国《公司法》将公司规定为置备股东名册的义务主体。但实际上，公司并非置备股东名册的唯一主体，股东名册的置备主体是多元化的。根据《证券法》第157条明确规定，证券登记结算机构是置备上市公司股东名册的主体。对于非上市的股份有限公司，有些地方性规章规定，股权托管机构承担制作股东名册的义务。

置备股东名册作为一项法定义务，必然有与之相应的法律责任。我国台湾地区《公司法》第169条规定：“代表公司之董事，应将股东名册簿置备于本公司或其指定之股务代理机构，违反者处新台币三千元以上一万五千元以下罚款；公司负责人所备股东名簿有虚伪记载时，依刑法或特别刑法有关规定处罚。”我国《公司法》规定了置备股东名册的义务，却没有规定相应的法律责任。但是实践中，股东名册记载纠纷时常发生，由于法律责任不明确，往往使被侵权股东的权利得不到保护。

股东名册记载纠纷是指股东名册置备主体相关内容未记载、记载不实或拒绝变更记载于股东名册而产生的纠纷。如果股东名册未记载、记载不实或拒绝变更记载的，受到侵害的中小股东可以提起民事诉讼，要求司法机构判令公司依法置备股东名册并依法记载。但是，对于拒绝置备股东名册的公司则没有救济手段。股东名册记载纠纷主要包括两种类型。一是因转让方股东怠于履行变更登记义务产生的纠纷。一般来讲，股东名册变更登记必须由转让方股东向公司提出申请，由公司进行变更登记；如果转让方股东懈怠或者因为过失未向公司申请变更登记，此时即可能产生股东名册记载纠纷。二是因公司不履行记载义务产生的纠纷。股东名册由公司置备和保管，并由公司负责办理登记事宜。因此，当公司因懈怠或者过失而未变更股东名册时，就可能产生股东名册记载纠纷。转让股东没有协助受让人办理股东名册变更登记的，受让人可以要求转让股东因没有履行股权转让合同的义务而承担责任。公司不履行股东名册记载义务的，违反了《公司法》规定公司的法定义务，应当承担相应的责任。我们认为，公司违反置备和保管股东名册的法定义务，对相关当事人构成侵权。

(二)股东名册记载侵权责任构成要件

1.行为的违法性

《公司法》第33条和第131条分别规定了有限责任公司和股份有限公司置备股东名册的义务。当当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，有限责任公司应当履行以下义务：一是签发出资证明书；二是记载当事人于股东名册；三是在工商登记机构登记；四是记载当事人于制定或修改的公司章程。股份有限公司只需要变更股东名册。根据《公司法司法解释三》第24条的规定“当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第32条、第33条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持”。可见，公司在股东名册上未记载、记载不实或拒绝记载的，违反了《公司法》规定的法定义务。

2.损害事实

公司违反了《公司法》规定的法定义务，侵犯了当事人的合法权利，导致当事人遭受损害。公司拒绝记载既包括未记载，也包括记载不实。股东名册未记载与记载不实导致当事人遭受的损失是不同的。

(1)股东名册未记载。

所谓股东名册未记载就是指公司未将依法履行出资义务或依法继受取得股权的当事人记载于股东名册。股东名册未记载意味着当事人并没有取得公司股东的资格，当事人不仅不能享受出资带来的红利，还不能行使股东的其他权利。因此，股东名册未记载给当事人带来的损害包括丧失股东身份、不能分配公司利润、不能转让股权、不能行使知情权、提案权等股东权利。当事人遭受的损失有些是可以计量的，有些是不能计量的。

(2)股东名册记载不实。

所谓股东名册记载不实是指公司当事人的信息记载于股东名册不正确。股东名册记载不实并没有剥夺当事人的股东资格，但是却没有如实记载当事人的持股份额(比例)。《公司法》第33条规定了有限责任公司股东名册记载事项有：股东的姓名或者名称及住所；股东的出资额；出资证明书编号。《公司法》第134条规定了股份有限公司股东名册记载事项：股东的姓名或者名称及住所；各股东所持股份数；各股东所持股票的编号；各股东取得其股份的日期。如果公司股东名册将股东姓名或名册或住所或编号或日期记载错误，但仍然是当事人在依法行使股东权利的，公司只需要更正即可，不对当事人构成侵权。如果公司将当事人所持股份额(比例)记载错误的，则构成侵权。如有的股东股份记载少了，有的股东股份记载多了，前者股东权益受到侵害，后者股东则是不当得利。此时被少记载的股东遭受的损失主要是股权份额不足，股权收益减少，其他权利亦受到相应的侵害。

3.因果关系

当事人要证明公司股东名册未记载或者记载不实与自己的损害具有因果关系，则需要证明自己依法履行了出资义务或者依法继受了股权。因为股东名册是公司认可股东身份和持股份额(比例)的法律文件，只有当事人证明自己具有股东资格或者证明自己应当享有的持股份额(比例)，才能确认公司未记载或记载不实侵害了其股东权利，也才能认定其遭受的损失与公司的违法行为具有因果关系。但是，如果公司没有过错，只是因为其他人或者股权出让股东的过错致使当事人未记载或未如实记载于股东名册的，公司的未记载或不实记载行为与当事人遭受的损失没有因果关系。因此，只有当事人除了要证明自己依法履行了出资义务或依法继受了股权外，还要证明公司知道其履行了出资义务或依法继受了股权而不予以适当登记的，才能认定当事人的损害与公司的不法行为具有因果关系。

4.主观过错

股东名册记载侵权通常是公司在置备股东名册过程中，因疏忽过失导致股东名册登记错误，或者是公司明知当事人依法缴纳了出资或依法继受了股权，仍然拒绝变更股东名册记载。因此，无论公司是过失导致股东名册登记错误，还是故意拒绝股东名册记载，其主观都是有过错的。公司给当事人造成损害的应对承担侵权责任，以主观过错为构成要件，但是公司履行股东名册登记义务的，并不是以过错为前提，也就是说公司没有过错，还是要依法变更股东名册登记。

(三)股东名册记载侵权责任承担

如果公司没有过错，公司不对股东名册登记错误承担责任，但是公司仍然有义务纠正股东名册登记错误。如果公司虽然有过失，但是公司股东名册记载错误行为没有导致股东受到损害的，也不承担损害赔偿责任。只有因为公司导致股东名册登记错误，并且造成当事人损失的，才承担损害赔偿责任。公司负有继续履行股东名册登记义务，并赔偿当事人损失的责任。如果公司股东名册未记载的，当事人遭受的损失有些是可以计量的，有些是不能计量的。可以计量的如股权份额、股权红利及其银行同期存款利息，其他一些合理的费用等，需要公司补足并赔偿；不可以计量的如股东身份、股东分红外的其他权利，需要公司立即认可并恢复。公司恢复当事人的持股份额，并支付了股权红利及利息后。如果公司股东名册记载不实的，公司要立即更正，并将少给的股权红利补足并支付银行同期存款利息。

四、变更公司登记侵权

(一)请求变更公司登记纠纷概述

公司登记是指为了设立、变更或终止公司，依照法定内容和程序，由当事人将登记事项向登记主管机关提出申请，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记簿的综合法律行为⁽²²⁾，并对记载于登记簿的登记事项予以公示，供公众查询。“公示性是股权外部登记的核心特征，是股东和公司处理与公司外第三人之间关系的最重要的判断要素。”⁽²³⁾公司登记是对公司经营中重要的或与经营之开展有着直接关系的事项记载，登记内容和范围在法律上往往受到某种程度的限定。虽然各国或地区公司法对公司登记立法并不完全统一，但不难看出公司登记都具有以下法律特征： (1)公司登记属于典型的商事登记，相关商事登记的制度与理论基本都适用于公司登记；(2)公司登记是一种要式法律行为，必须按照法律规定的方式将法定事项在登记机关办理；(3)公司登记是导致公司设立、变更或终止的法律行为，除了少数国家外，公司登记都是公司取得法律主体的必要途径；(4)公司登记在本质上是一种带有公法性质的行为。公司登记机关属于国家机关，登记申请人的权利与义务是以国家机关为相对人的，两者并不是平等的主体。根据我国《公司法》及《公司登记管理条例》规定，公司登记可以分为设立登记、变更登记、注销登记。根据《公司登记管理条例》第9条规定“公司的登记事项包括：名称、住所、法定代表人姓名、注册资本、实收资本、公司类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称、其认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式”。《公司登记管理条例》第五章规定了公司变更登记事项。第六章规定了公司办理注销登记的情形。

一般来说，公司登记具有公法性质，因此对于违反登记义务的公司来说，其主要是承担行政责任，但公司不履行登记义务或者履行登记义务构成侵权的，公司也应当承担相应的民事责任。然而，我国法律却没有规定公司登记的民事责任。《公司法》第十二章和《公司登记管理条例》第十一章规定了公司登记机关对公司登记违法行为的行政处罚，但却没有提及公司违反登记义务的民事责任。我们认为，公司违反登记义务的，如果未登记出资人或股权受让人，或者登记不实的，侵犯了实际出资人或者股权受让人合法权益的，应当承担民事责任；如果公司董事、高级管理人员或者实际控制人有过错的，应当承担赔偿责任。因此，虽然《公司法》和《公司登记管理条例》没有明确规定公司未履行登记义务的民事责任，但根据《公司法》之精神、《民法通则》、《侵权责任法》还是可以认定公司未履行登记行为构成侵权的民事责任，并且在公司不能同时负担行政罚款和民事赔偿时，民事赔偿优先于行政罚款。

在司法实践中，请求变更公司登记纠纷往往就是公司登记侵权行为引起的。请求变更公司登记纠纷是指当事人请求公司变更登记事项，公司不履行变更登记义务而产生的纠纷。一般而言，当事人请求变更公司登记主要发生在公司成立后或股权转让后。根据《公司登记管理条例》第9条规定，无论是有限责任公司还是股份有限公司在设立登记时，都要将发起人的姓名或名称、出资额在公司登记机关登记。如果公司未登记发起人的姓名或名称，或者少登记了出资额(股份份额)，发起人请求公司变更登记，公司不予变更而给发起人带来损失的，应当承担赔偿责任。股权转让过程中发生的请求公司变更登记纠纷仅限于有限责任公司，因为只有有限责任公司在股东转让股权后，才需要变更工商登记，而股份有限公司股东转让股权后，只需变更股东名册。因此本文所说的股权受让人都是指有限责任公司中的股权受让人。

(二)变更公司登记侵权构成要件

1.行为的违法性

《公司法》第33条第3款规定了有限责任公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。《公司法》第93条规定股份有限公司董事会应于创立大会结束后三十日内，向公司登记机关报送相关文件，申请设立登记。因此，根据《公司法》的规定，公司将发起人的姓名或名称、出资额进行工商登记是其法定义务。此外，有限责任公司股权变动后，还应当进行变更登记。因此，公司未履行变更登记义务违反了《公司法》的相关规定，其行为是不合法的。《公司法》第212条规定了公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款。根据最高人民法院《公司法司法解释三》第24条规定，当事人可以请求公司履行变更登记义务的，法院予以支持。第28条规定，公司未履行变更登记的，当事人可以请求过错董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任。因此，公司不履行登记法定义务，公司的董事、高级管理人员或者实际控制人因为过错不履行变更登记义务的，违反了《公司法》、《公司登记管理条例》等法律规范的规定。

2.损害事实

已经依法履行了出资义务或者依法继受了股权的，公司或其相关负责人没有办理公司登记的，给出资人或者股权受让人带来的损害有：一是股东资格不能确定；二是股东权利不能行使。

《公司法》规定确认股东资格要具备实质要件和形式要件。请求变更公司登记纠纷中，往往是发起人依法履行了出资义务，或者股权受让人已经依法受让了股权，但是公司或其相关负责人未进行工商登记，导致发起人或股权受让人的股东资格无法确认。根据《公司法》第33条规定，未经登记或变更登记的，不得对抗第三人。也就是说，发起人或股权受让人享有股东的实质要件，却不具备形式要件。公司登记是证权公示，如果发起人或股权受让人未进行工商登记，那么对公司外部的人来说，其不具有股东资格。

对外而言，发起人或股权受让人未经登记，对外不具有股东资格，也不能自由转让股权。此外，发起人或股权受让人姓名或名称有所登记，但登记的持股份额(比例)却少于实际享有的股权，发起人或股份受让人对股权有所争议，因此也就无法自由地转让股权。对内而言，公司登记是一种公示性登记，即使公司未登记也不能否认发起人或股权受让人的股东资格或持股份额(比例)。但是，在司法实践中公司也存在着否认发起人或股权受让人的股东资格或持股份额(比例)，以致发起人或股权受让人的股东权利不能依法行使。

3.因果关系

《公司法》规定未经登记不得对抗第三人。发起人或股权受让人未经登记，或登记的持股份额(比例)有争议，发起人或股权受让人对外不能自由转让股权，这是由公司未履行登记义务引起的。

公司或其董事、高级管理人员、实际控制人否认发起人的股东资格，不让其行使股东权利，或者不能完全享有股东权利的，既可能是公司未登记导致的，也可能是公司或其董事、高级管理人员、实际控制人恶意侵权导致的。因为公司是拟制的法律实体，公司的行为将不可避免地包含董事、高级管理人员、实际控制人自己的独立法律判断及其行为。但是，根据《公司法》、《公司登记管理条例》的规定，公司登记主体是公司，即使是公司的董事、高级管理人员、实际控制自己的行为导致公司未登记，公司仍然要承担侵权责任，并在承担责任之后向过错董事、高级管理人员、实际控制人追偿。一般来说，公司未登记并不影响发起人对内行使股东权利。因为发起人一开始就以设立人的身份筹办公司，成立后也以股东身份管理公司，即使未登记也不能影响发起人对内的股东身份。股权受让人未进行工商登记，公司不承认其股东资格，其股东权利无法享有。股权受让人未取得工商登记可能是出让股东的过错，也可能是公司的过错。如果是公司过错导致未进行公司登记的，股权受让人的损失是公司的行为引起的，股权受让人可以要求公司承担赔偿责任。如果是出让股东过错导致没有完成工商登记的，股权受让人可以追究出让股东的违约责任。

4.主观过错

司法实践中，法院往往将行为人是否违反法律法规、商业规则或惯例、行业自律性规范或者公司章程等作为判断行为人是否具有过错的标准，这样降低了举证难度，操作性更强⁽²⁴⁾。公司登记是公司的法定义务，被侵权人很难证明公司不登记或登记不实是出于公司主观过错，还是因为公司所委托的登记代理人出了差错。公司违反《公司法》的规定，客观表现在未依法登记或未依法变更登记，从其外观表现可以看出公司是有过错的。公司虽然是登记的法定义务主体，但是公司登记行为却要委托给董事、高级管理人员等具有民事行为能力的自然人，接受委托的自然人因为过错或过失没有登记或登记错误的，公司应当在承担责任后向过错方追偿。

(三)变更公司登记侵权责任承担

从我国现有法律规范来看，公司未依法履行登记义务的，主要是承担行政责任，其民事责任的相关规定缺失，在实践中不具有可操作性。因此，在当事人请求公司变更登记时，也仅仅是请求公司变更登记，使其恢复其权利，而对于公司及登记受托人的侵权损害赔偿责任却很少，公司未登记其姓名及股份，其向法院起诉仅仅是要求公司变更登记确认股东资格和股份，而没有提及损害赔偿。我们认为，确认股东资格和实际持股份额(比例)，是远远不能保护股东的合法权益的。在能够恢复被侵权人的股东资格和实际持股份额(比例)的，则应当通过变更登记予以恢复，公司还应当付给当事人应当享有的红利及其同期银行存款利息，公司在支付红利及利息后，可以向多取得红利的股东追究不当得利，要求其返回。

当属于被侵权人的股权已经被转让了，第三人已经依法取得了股权，这时被侵权人的股东资格或者少登记的股权份额是不能恢复，由此造成的损失，公司应当承担赔偿责任。但是，赔偿数额如何计算呢？这是司法实践及理论上极难解决的问题，也是不可以回避的问题。侵权责任的主要功能是为了让权利恢复至未受侵害之前的状态。被侵权人的出资额或者股权转让款及其银行同期存款利息是很容易计算的，公司应当返还。但是对于被侵权人因为取得股东资格后可能享有的一些可得利益如何计算呢？如当事人的权利没有被侵犯，那么他们享有的分红权、公司股东的优先认购权或优先购买权及其一些共益权利。当事人股权被转让了，当事人不具有股东资格或持股份额变少了，其遭受的损失是很难计算的。因为分红权、优先认购权、优先购买权所带来的利益都是可得利益，可得利益又称为期待利益，期待利益有可能实现，也可能不能实现，因此当事人遭受的这些损失是很难计算赔偿数额的。

一般来说，公司是公司登记的义务主体，因此也是公司变更登记的责任主体。当受托登记的受托人有过错的，公司在承担责任后，可以追偿。如果公司的董事、高级管理人员或实际控制利用其地位而不予变更公司登记的，被侵权人可以根据《公司法》第20条规定追究过错董事、高级管理人员或实际控制人的侵权责任。

五、股东出资侵权

(一)股东出资纠纷概述

公司是以营利为目的的社团法人，拥有独立的财产是公司成为法人的条件之一。股东出资是股东的法定义务，也是公司资本的主要来源。股东依法履行出资义务，不仅决定公司的持续发展，也是股东取得股东资格，行使股东权利的前提。随着公司制度的深入发展，法律放宽了股东出资的限制，股东不仅可以分期缴纳出资，还可以选择出资方式。《公司法》第26条和第81条规定，有限责任公司和股份有限公司股东可以分期缴纳出资，但必须在一定期限内缴足。《公司法》第27条规定了股东出资方式，股东出资的方式更加灵活，公司成立的门槛越来越低，也正因为如此，股东出资纠纷问题更加普遍，并且层出不穷。

股东出资纠纷就是股东违反了出资义务而产生的纠纷，既包括违约也包括侵权，构成了两者竞合。出资纠纷并不是一种单一的纠纷，而是有关出资问题的各种纠纷，出资纠纷根据不同标准可以分为不同类型。根据公司类型不同，可以有限责任公司出资纠纷和股份有限公司出资纠纷。根据纠纷发生的时间不同，可以分为公司成立时的出资纠纷和公司增资时的出资纠纷。公司成立时的出资纠纷是指公司在设立过程中，发起人和股份认购人违反出资义务而产生的纠纷。公司增资时的出资纠纷是指公司在增资过程中，认购新增股权的股东违反出资义务而产生的纠纷。根据行为方式不同，可以分为股东不履行出资义务而产生纠纷，股东不适当履行出资义务而产生的纠纷，以及股东抽逃出资纠纷。股东不履行出资义务是指股东不履行出资义务，具体表现为拒绝出资、不能出资、虚假出资等⁽²⁵⁾。一般而言，为了公司的成立股东不会直接拒绝出资。股东不履行出资义务，往往是通过各种手段制造出资的假象而获取股东资格和股权。不能出资是股东因为各种原因而丧失了出资的能力，不能出资并不是股东的意思，而是客观不能，在这种情况下股东可能面临解除股东资格的危险。股东不适当履行出资义务，是指出资义务履行不当，包括迟延出资、不完全出资、瑕疵给付等情形⁽²⁶⁾。《公司法》规定股东可以分期缴纳出资，这为股东迟延出资提供了可能。不完全出资是指股东没有足额缴纳出资，也叫出资不实，尤其是《公司法》规定股东可以以实物出资，出资的实物价值有可能低于股东应当缴纳的出资。瑕疵给付就是指股东以土地、房屋、机器设备等有形财产出资的，存在实物质量和权利上的瑕疵；以债权、股权、知识产权等无形财产出资的，存有权利上的瑕疵。抽逃出资是指完成公司验资注册后，公司股东利用职权抽走出资或公司将出资退还股东或将出资非法转移⁽²⁷⁾。《公司法司法解释三》第12条规定了股东抽逃出资的五种情形：(一)将出资款项转入公司账户验资后又转出；(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出；(三)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；(四)利用关联交易将出资转出；(五)其他未经法定程序将出资抽回的行为。虽然股东从公司中抽回了出资额，但是仍保留股东的资格和原有出资额。有学者认为，股东违反出资义务也就是股东不履行出资义务，包括完全不履行出资义务和不完全履行出资义务两种情况⁽²⁸⁾。抽逃出资是完全不履行出资义务的一种特殊形式，我们为了区分抽逃出资与其他不履行出资义务的不同，将抽逃出资单独列为一类。股东不履行出资义务，对公司和其他发起人承担违约责任，对公司债权人承担侵权责任，如果股东在增资中不履行出资义务，只需对公司承担违约责任；而抽逃出资股东对公司和其他发起人、公司债权人承担侵权责任。

在实际生活中，抽逃出资现象十分普遍，最为常见的是公司的董事、监事、高级管理人员协助股东抽逃出资。《公司法司法解释三》第14条规定“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”。其次是第三方垫资使公司成立，在公司成立后，再取回垫资，也是股东抽逃出资行为加剧的原因之一。如今，垫资的第三人越来越专业化，形成了垫资中介，法律开始对其进行规范了。《公司法司法解释三》第15条规定“第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持”。

股东违反出资义务应当承担民事责任、行政责任，构成犯罪的还应当承担刑事责任。《公司法》第28条和第31条规定有限责任公司股东不完全履行出资义务的，应当补足出资，并向其他发起人承担违约责任。《公司法》第36条禁止股东抽逃出资。《公司法》第84条和第94条规定了股份有限公司发起人违反出资义务应当对其他发起人承担违约责任。《公司法》第200条规定了股东虚假出资的行政责任，该条规定：“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”第201条规定了股东抽逃出资的行政责任：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”《刑法》第159条规定了股东虚假出资和抽逃出资的刑事责任：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”虽然《公司法》和《刑法》规定了股东违反出资义务的责任有民事责任、行政责任和刑事责任。就民事责任而言，规定了股东补足出资，对其他股东承担违约责任，却没有规定股东的侵权责任。对于股东抽逃出资而言，法律只规定了抽逃出资的行政责任和刑事责任，却没有规定抽逃出资的民事责任。《公司法司法解释三》弥补了《公司法》的不足，但仍然存有漏洞。

(二)股东出资侵权构成要件

1.行为违法性

出资是股东的法定义务，股东违反出资义务，不仅损害了公司的利益，也损害到其他股东，甚至债权人的利益。

股东出资是公司注册资本的来源，如果股东违反出资义务，则违背公司资本制度的资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。《公司法》规定股东可以分期缴纳出资和以多种方式出资，该规定放宽股东的出资义务，同时也方便了股东不履行或不完全履行出资义务。在公司成立前，股东会想方设法地凑足注册资本以使公司成立；公司成立后，股东则会怠缴出资，如迟延缴纳出资，或者干脆不缴纳剩余的出资额，或者以其他方式出资的财产或者权利上有瑕疵等。《公司法》规定公司章程必须载明股东的出资方式、出资数额、出资时间，因此出资是股东的法定义务，但股东出资多少、出资时间、出资方式则可以与公司约定，因此股东违反出资义务既是违反法定义务，又违反了约定义务。

发起人在公司成立时，相互约定认缴出资，其他发起人如约履行了出资义务。对于履行出资义务的发起人来说，违反出资义务的股东违约了，要承担违约责任。抽逃出资的股东虽然依照约定履行了出资义务，但其抽逃出资行为却损害了公司财产，同时也侵犯了其他股东的利益，要承担侵权责任。

股东违反出资义务，公司资本不足，公司偿债能力下降，公司债权人的债权受到侵害。违反出资义务的股东还应当对公司债权人承担侵权责任。

2.损害事实

股东违反出资义务，公司遭受的直接损失是公司资本不足，股东迟延缴纳出资的，还应当赔偿迟延期间出资额的利息。除此之外，公司还遭受了间接损失。首先，公司财产不足，偿债能力下降，公司信誉受到影响，公司无形资产遭受损失。其次，公司在经营过程中应对商业风险能力下降，容易违约，因此陷入讼累之中，还要承担因为违约产生的费用。最后，公司可能因缺乏资本而丧失许多商业机会，而这些商业机会却可以给公司带来巨额收益。

其他发起人因为股东抽逃出资遭受的损失也有直接损失和间接损失。直接损失就是公司财产流失，也就是股东所有者权益遭到损失。发起人的间接损失也和公司间接损失相关。公司间接损失导致公司利润减少，甚至造成公司亏损，这样发起人损失了可得利益。

公司债权人遭受的直接损失股东未缴纳出资额的部分，间接损失是股东违反出资义务，公司因财产不足而亏损，增加债权人不能实现债权的风险。

3.因果关系

股东违反出资义务与公司财产流失具有直接的因果关系。公司财产不足，商业风险增加，偿债能力下降，公司信誉降低；又因违约讼累，公司形象被毁，最终公司经营亏损，这与股东违反出资义务具有间接的因果关系。公司亏损与股东违反出资义务有间接因果关系的，股东是否承担责任在于公司能否举证证明公司亏损和股东抽逃出资有因果关系。在实践中，公司要证明自己的间接损失和股东抽逃出资行为的因果关系比较困难。因为公司亏损除了公司有充足的资本保障外，还与公司的领导层、社会环境等相关。

股东违反出资义务，公司利益受到损失，发起人作为公司背后的投资者，发起人利益间接遭受到了损失。因此，发起人要求违反出资义务股东赔偿自己损失，需要证明自己损失与股东侵权行为直接因果关系。在实践中，发起人都是以公司名义要求股东承担损害赔偿责任。公司损失得到赔偿，发起人权益也得到了保障。

《公司法司法解释三》第27条规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”股东违反出资义务直接损害的是公司财产，但间接导致了公司债权人的债权无法实现，因此股东要对公司债权人承担补充赔偿责任。为了不让未履行出资义务的股东承担过重的出资义务，因此法律规定只在未出资本息范围内承担补充赔偿责任。

4.主观过错

由于我国《公司法》规定了违反出资义务的股东对其他发起人应当承担违约责任，对公司有补足出资的责任，但却没有规定股东违反出资义务，承担民事责任的归责原则。我们认为，出资是股东的法定义务，股东违反出资义务则违反了《公司法》的相关规定，因此，在司法实践中通过股东不履行或不完全履行出资的行为可以判断其主观存有过错。

《公司法司法解释三》第21条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”，可知，股东违反出资义务，不是由他人来证明股东主观有过错，而是由股东证明自己已经出资。但是，《公司法司法解释三》并未规定抽逃出资的证明责任。我们认为，抽逃出资股东因为在履行出资义务并经验资后才从公司财产中抽逃资本的，因此其有验资证明、股东名册记载、出资证明及工商登记等形式证明自己已经履行出资义务，所以，对于股东抽逃出资来说，需要原告提供股东抽逃出资的证据，由于案外人要证明股东抽逃出资比较困难，因此必要时法院可以要求公司、验资机构协助调查。

(三)股东出资侵权责任承担

股东违反出资义务，要承担的不利后果除了要补缴出资，不能享有完整的股东权利外，还需要赔偿公司、发起人、公司债权人损失；如果经过催缴仍不缴纳出资的，还要承担被解除股东资格的后果。

根据《公司法》的相关规定，股东违反出资义务的，应当向公司足额缴纳。根据《公司法司法解释三》相关规定，股东违反出资义务，除了向公司足额缴纳外，还应当承担迟延缴纳的利息，公司能证明还有其他损失的，还应当承担赔偿责任。

违反出资义务的发起人对履行出资义务的发起人承担违约责任，发起人证明还有其他损失的，应当承担赔偿责任。

根据《公司法司法解释三》第13条规定，违反出资义务的股东对公司债权人承担赔偿责任。股东违反出资义务，致使公司债权人的债权不能完全实现，债权人可以在未清偿的范围内可以要求股东在未缴纳出资息内承担补充赔偿责任。债权人不能要求已经向公司补足出资的股东承担补充赔偿责任。

六、设立中公司的侵权

(一)设立中公司概述

1.设立中公司概念

公司设立的“本质在于使一个事实上已经存在或者正在形成的中的社会组织取得民事主体资格，它的前提是一种特定的社会组织正在形成之中或者已经存在，它的核心是这种社会组织完成从自然状态向法律状态的转变”。⁽²⁹⁾根据我国法律的规定，在公司设立纠纷中的责任主体是成立后的公司或者发起人。但是，在学术界却认为公司设立纠纷中的责任主体除了成立后的公司和发起人外，还包括设立中公司。

不同的学者对设立中公司认识不一。有学者认为，设立中公司是指自发起人制定公司章程时开始至公司完成设立登记之前的公司雏形⁽³⁰⁾。也有学者认为，设立中公司是指自订立公司章程起至公司登记成立前进行公司设立事项的组织体⁽³¹⁾。还有学者认为，设立中公司是指发起人订立设立公司的合同或协议，根据《公司法》及相关公司法规的规定着手进行公司设立合同为基础，将公司发起人联系起来，并建立其相应的权利义务关系而形成的未来公司之雏形⁽³²⁾。可见，学界对设立中公司开始的时间是存在争议的。我们认为，设立中公司始于发起人签订发起人协议终止于公司登记成立。因为，在实践过程中，发起人签订发起人协议是公司开始设立的第一步，而公司章程的订立意味着发起人已经开始向公司登记机关进行登记。因此，如果以公司章程的订立为设立中公司的开端，就会产生公司发起人开始设立公司开始到公司章程订立时这阶段出现法律空白。

2.设立中公司的法律性质

学界除了对设立中公司的起始时间有争议外，对于设立中公司的法律性质也有颇有争议。关于设立中公司法律性质的学说主要有无权利能力社团说、合伙说、折衷说、非法人团体说⁽³³⁾。有学者认为，设立中公司是与成立后公司连为同一体的无权利能力的准合伙组织⁽³⁴⁾。也有学者认为，我国法律实务界从总体上说是否认设立中公司作为一个法律上的实体存在⁽³⁵⁾。大陆法系通说是以非法人团体说来认定设立中公司的法律地位。非法人团体说认为，从法律形式上看，虽然设立中的公司未进行设立登记，不具有独立的法律人格，但从实际上看，它已具有权利能力、行为能力、责任能力，能够履行一定行为，承担一定责任，因而它处于不完全权利能力状态，具有有限的法律人格，即设立中的公司在本质上应是一种非法人团体，具有优先的法律人格⁽³⁶⁾。在2005年的《公司法》修订过程中，很多学者认为应当明确设立中公司的法律地位，因为设立中公司的法律地位不明，会导致与公司设立的相关主体权利义务不明，易产生纠纷。很可惜立法没有采纳。我们赞同此观点，公司在设立过程中已经开始形成自己的财产，比如开始垫资、购置了办公室、厂房、机器设备等财产，这些财产在公司成立之前归设立中公司所有，对公司成立前的债务应该用这部分财产优先赔偿，不足部分再由发起人承担连带责任。根据我国法律规定的精神，各发起人之间是一种合伙关系，由发起人组成的设立中公司就是一个合伙制的非法人团体，但其与《合伙企业法》所调整的合伙组织相比有不同之处。一方面设立中公司是不需要登记的，在发起人签订发起协议就成立了；《合伙企业法》所调整合伙组织是需要登记的。另一方面设立中公司是以成立公司为目的；而《合伙企业法》所调整的合伙组织是以营利为目的。因此，设立中公司是与成立后公司连为同一体的有一定权利能力、行为能力和责任能力的非法人团体。

(二)设立中公司的侵权

设立中公司的法律责任是指设立中公司应当承担的法律责任，这些法律责任包括民事责任、刑事责任和行政责任，其中民事责任主要是违约责任和侵权责任。设立中公司的侵权责任是指设立中公司对第三人的侵权责任。就我国目前的法律规定而言，设立中公司与第三人纠纷产生的法律责任由成立后的公司或者发起人承担，设立中公司由于不具有法律主体资格，因此不承担任何责任。设立中公司的侵权责任其本质是公司成立与不成立时的侵权责任归属和责任人确定。我们认为应当赋予设立中公司一定的权利能力和责任能力。因为在第三人对设立中公司侵权时，也面临同样的问题，设立中公司没有权利能力，那么只能由成立后的公司向第三人追究赔偿责任，这在一定程度上延误了权利救济，不利于保护公司利益。如果公司没有成立，只能是发起人向第三人主张侵权责任，但前文我们提到发起人对外是设立公司的机关，那么发起人在主张侵权责任时，仍然是以设立中公司名义追究责任的，如此一来，还不如赋予设立中公司一定的诉讼权利以便救济被侵犯的权利。

根据《公司法司法解释三》第5条规定：“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持。公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。”因此，对于设立中公司侵犯第三人权益，如果公司成立了，则由成立后的公司承担赔偿责任；如果公司没有成立，则由全体发起人承担连带赔偿责任。后者来源于《公司法》第95条第1款第1项，即股份有限公司的发起人应承担公司不能成立时对设立行为所产生的债务和费用负有连带责任。