商事侵权责任法：侵害营业权构成要件

第三节　侵害营业权责任的构成要件

侵权行为法不能对所有的利益给予保护，对于侵害营业产生的不利益必须在严格的侵权责任构成要求之下才能够责令行为人承担赔偿义务。

一、违反法定义务或者违背公序良俗

侵害营业权行为的违法性，首先应当是违反法定义务。理由是，既然认定侵害营业权行为的侵害客体是营业权，那么任何其他第三人都是享有营业权的商事主体的义务主体，都负有不得侵害的法定义务。行为人实施了这种侵权行为，造成了受害人的营业权的损害和营业利益的损失，违反了自己作为营业权义务主体的不可侵的法定义务，则构成形式违法。

这里所说的是一般情况。如果行为人故意违背公序良俗致商事主体营业权的损害，则构成实质违法，也具备违法性。例如本文前述案例，被告实施的行为是在自己的经营场所范围内摆放样品花圈，这并没有违反法律。但是，经过法益的衡量，应当对行为人的行为作出限制，保护经营者的营业利益。因为行为人正是利用自己的权利，故意违背善良风俗，达到致他人以损害的目的。因此可以认定行为人的行为为违法行为。

在商事领域中，存在很多这样的情况，侵害行为本身并不能够表明该行为具有违法性，但该行为确实造成了他人的损害，此时认定行为是否违法必须对权利和利益进行权衡，只有通过利益权衡，才能够确定是否存在侵害这些权益的行为，在进行利益衡量时，必须考虑到行为人与这些权益相冲突的权利。以“违反公序良俗的联合抵制行为”为例⁽¹⁵⁾，言论自由权具有崇高的地位，如果言论表达侵害了他人值得保护的利益，就必须进行法益的衡量。在决定联合抵制的呼吁是否违反公序良俗时，应从两个方面进行判断：一方面，该表达的动机和目的是什么，是属于纯粹私人事务的争论还是企图制造舆论；另一方面，根据具体情况，若目的正当，那么采用该种方式对他人利益的影响是否超越了适当的范围。也就是说，对于具体的情况，表达的动机和目的没有违反公序良俗，表达的方式也没有超越一定的界限，此时该“联合抵制”的行为就没有违反公序良俗，是合法的行为。一般认为，法益衡量须遵守下列原则：首先，应判断所涉及的该种法益与他种法益相比是否具有明显的优越性，如人身性的权利就比财产性的利益具有优越性。其次，如果涉及位阶相同的权利间的冲突，如涉及同是人格权的冲突时或同是财产权的冲突时，可以从下列两方面进行比较：一方面取决于应受保护的法益被影响的程度，另一方面取决于假使某种利益须让步时，其受害程度如何。最后，适用比例原则、最轻微原则或尽可能微小限制的原则，为保护某种较为优越的法价值必须侵害一种法益时，不得超过此目的所必要的程度。

二、造成经营者营业利益的损害

损害是指因一定行为或事件使某人受侵权法保护的权利和利益遭受某种不利益的影响。对于财产权利，如果权利人不能正确行使，就会丧失因行使该权利可能得来的利益，就会产生财产损害。在商事侵权中，间接损害较为常见，例如债权受到侵害并不产生直接损害，而是使可得的债权财产利益丧失，产生的是间接损害。

侵害营业与一般的财产损害不同，侵害营业权行为不是直接针对财产权或者财产，而是针对创造财产的营业活动。所以，侵害营业权行为的损害事实，是受害人的营业活动受到损害，而使其合法的营业利益受到侵害。确定侵害营业的损害事实，必须存在侵害营业行为实施前后的经营状况具有明显的不利益的客观事实，例如顾客的明显减少，营业利润的明显减少等。故侵害营业权行为所造成的损害，一般是间接损失，是可得利益的损失。在台湾地区民法中，如果他人行为涉及对营业经济利益的损害造成经营者不能营业，对于该种损害学说上称为纯经济损失。由于经营者不能营业不能认为是财产权受到了侵害，因此不能适用侵害营业权的相关法律，只能适用违背公序良俗作为请求权的基础，要求行为人承担赔偿责任。

纯粹经济损失是一种特殊性质的损失，普通法系国家将它解释为“一种不是伴随着物质损害的经济损失”。可以认为，纯经济损失是指受害人因他人的侵权行为遭受了经济上的损害，但该种损害不是由于受害人所遭受的有形的人身损害或有形的财产损害而产生的经济损失，即受害人直接遭受财产上的不利益，而非因人身或物被侵害而发生，例如餐厅、工厂等由于停电、罢工不能营业等。纯经济损失的特点在于不伴随物质损害，因此关于纯经济损失的赔偿，无论是普通法系国家，还是大陆法系国家，多数国家都不主张赔偿此类损失。之所以许多国家持否定态度，主要是以下两个原因：第一，对纯经济损失进行赔偿，会无限扩大赔偿的范围，产生连锁反应；第二，纯经济损失无法量化，只有能够量化的损失才可以进行赔偿，因此对于赔偿的范围较难计算。

事实上，由于侵害营业权行为造成的损害主要是间接损害，这种间接损害的表现，差不多就是纯经济损失，因为侵害营业权行为所造成的损害，并没有具体损害人身和具体的物，而是与其无关的经济利益。将侵害营业所造成的这种纯经损失就作为间接损害认定，按照间接损害的赔偿规则确定赔偿责任。

对于侵害营业造成的损害，还可能造成既得利益的损害即直接损害，例如，营业活动受到损害，为了挽回损害而采取补救措施所支出的费用。《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任”，“并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。其中“调查费用”的损失就属于直接损害。(www.xing528.com)

三、行为与损害之间具有因果关系

确定侵害营业行为与营业权和营业利益受到损害的后果之间是否具有因果关系，应当区别情况，分别遵循以下三个规则进行。

(1)如果侵害营业行为与营业活动和营业利益受到损害的后果之间具有直接因果关系，无需再适用其他因果关系理论判断，直接确认其具有因果关系。最常见的直接因果关系，就是一因一果，一个原因行为出现，引起了一个损害结果的发生。如果侵害营业行为与营业利益的损害之间也有其他条件的介入，但是可以确定这些条件并不影响侵害营业行为作为直接原因的，应当认定两者间具有因果关系。

(2)如果侵害营业行为与营业利益受损的结果之间有其他条件的介入，使因果关系判断较为困难，无法确定直接原因的，应当适用相当因果关系进行判断。适用相当因果关系学说，关键在于掌握违法行为是否为损害事实的适当条件。适当条件是发生该种损害结果的不可缺条件，它不仅是在特定情形下偶然的引起损害，而且是一般发生同种结果的有利条件。如何判断相当因果关系，要依行为时的一般社会经验和智识水平作为判断标准，认为该行为有引起该损害结果的可能性，而在实际上该行为又确实引起了该损害结果，则该行为与该结果之间为有因果关系。

(3)在特别情况下，如果确认因果关系确有困难，可以适用英美侵权行为法中的“事实原因——法律原因”的规则。事实原因，就是跟随结果发生同时存在的各个事实；法律原因也叫作近因，是被告对原告承担责任的最近原因，是一种自然的和继续的、没有被介入因素打断的原因，没有这种原因，就不会发生利益损害的结果。在适用时，首先确定该侵害营业的行为是否构成经济利益损害的事实原因，即是否构成该损害结果的多个前提事实中的一个；其次确定该行为是否为损害的法律原因，即一种自然的、未被介入因素打断的原因。若侵害营业的行为对于损害而言，既是事实原因，又是法律原因，即可确定该侵害营业的行为与损害之间具有因果关系。

总之，受害人在侵害营业行为实施前后的经营状况具有明显的不利益的客观事实必须与侵害营业行为具有因果关系，只有这样才能够责令侵权人承担侵权责任。

四、主观心理状态是故意和重大过失

就侵权行为的一般构成要求而言，故意、过失均可构成，但是对于侵害营业的侵权责任构成，有不同的意见。

台湾地区学者认为，侵害营业的侵权责任构成，应当是故意的主观要件，理由是，因为侵害营业侵权责任制度保护的是合法利益，即营业利益，而不是权利，而法律保护利益与对权利的保护具有不同的要求。权利也是法律保护的利益，但其本身具有公示的功能，行为人在实施某种行为时，应当并且能够合理预见到自己的行为是否会损害他人的权利，所以即使基于过失造成对他人权利的损害，也仍然要承担责任。尽管合法利益也应受到法律的保护，但合法利益本身没有公示的功能，对行为人来讲缺乏一定的预见性。该不可预见性体现在：第一，不知道何种行为会导致对他人合法利益的侵害；第二，不知道实施该种行为会导致何种后果，需要承担何种责任。“私人间追究责任必须从期待可能性’着眼，只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任，才有意义。”⁽¹⁶⁾从该角度讲，应当严格限制行为人的主观过错要件，对由于过失造成他人利益的损失不承担责任。因此，以故意作为侵害营业的主观过错要件，可以协调好保护他人的合法利益和行为人行为自由的关系。在涉及侵害他人合法利益要求行为人承担侵权的民事责任的情况下，应当协调好保护他人的合法利益和行为人行为自由的关系。

据此，台湾地区民法将侵害他人经营的侵权行为的主观要件限定为故意。根据台湾地区民法第184条的规定，保护之客体应当包括权利及利益，因此经营者不能营业的经济上的损失，仍属于法律上所应保护的利益，但其主观要件应仅限于行为人故意的行为。但是，我们认为确定侵害营业的侵权责任构成的主观要件，就不能仅仅局限在故意的要件之上。应当认为，故意侵害营业的，包括违反法定义务或者违反保护他人的法律以及故意违背公序良俗，都应当具有故意的要件。同样，基于“重大过失等同于故意”的一般理念，由于重大过失而侵害营业的，也能构成侵害营业的侵权责任。未尽交易上的必要注意，采取不正当的经营行为，给他人的营业活动造成重大损害的，也构成侵害营业的侵权责任。

构成侵害营业权行为，就应当承担侵权责任。确定侵权责任有四个规则。第一，应当遵循侵权责任中的财产损害赔偿的规则进行。这是因为，营业活动是创造财富的行为，营业利益是财产利益，营业活动和营业利益受到损害，损失的都是财产利益。第二，与一般的财产损害赔偿所不同的是，侵害营业权行为不是直接针对财产权或者财产，而是针对创造财产的活动。因此，侵害营业权行为所造成的损害，一般是间接损失，是可得利益的损失，也就是所谓的“纯经济损失”，应当按照间接损失的赔偿规则确定赔偿责任。最基本的方法，是比较侵权行为实施前后的营业利益，确定适当的、合理的利益差，这个利益差就是赔偿的标的。第三，对于受到侵害营业行为侵害，造成财产上的直接损失的，应当对直接损失进行赔偿。例如，营业活动受到损害，为了挽回损害而采取补救措施所支出的费用，就是直接损失，应当予以全部赔偿。第四，如果侵害营业的行为仅仅造成了一般的营业妨害，受害人有权请求行为人停止侵害；对于承担了损失赔偿责任的加害人，也应当责令其停止侵害。