商事侵权责任法：侵害营业权行为的内涵与特征

第二节　侵害营业权行为的内涵和特征

侵害营业权行为，就是在商事领域中，以故意或者过失的违法行为方式妨害他人正常的营业活动，造成经营者营业利益损害的商事侵权行为。其具有下列三个特征。

一、受害主体是商事主体

侵害营业权行为是发生在商事领域的侵权行为。商事领域，是从事商品经营或营利性服务的领域。由于该种侵权行为发生在商事领域，这决定了该种侵权行为受害主体的特殊性，即该种侵权行为的受害主体只能是商事主体，即商人。侵害营业权行为的受害主体只能是从事营业活动的企业或者其他经营者，包括独资企业、个体工商户、农村承包经营户、公司和合伙等。不从事营业活动的自然人、法人或其他组织不能够成为该种侵权行为的受害人。而该种侵权行为的行为人的主体身份，则不受此限制，行为人既可以从事商事行为，也可以不从事商行为。

二、客体为商事主体的营业利益

确定侵害营业权行为的侵害客体，对于确立侵害营业权责任制度，具有极为重要的意义，是必须予以准确界定的。对于侵害营业权行为的客体应当怎样表述，有不同的观点：一种观点认为侵害的是经营者的营业权；另一种观点认为侵害的是经营者的营业利益。笔者在此赞同取侵害经营者营业权的说法。(www.xing528.com)

营业权是德国最高法院通过判例于19世纪末确立的一种权利⁽¹¹⁾，该权利的创设被认为是“权利先于救济”的典范，因为在判例确立该权利时，《德国民法典》尚未颁布。德国最高法院判例认为：“一个已经建立的营业或者企业构成一种权利，这一权利本身可能受到侵犯。”“因为一个已经建立的独立企业并不意味着商人们可以随心所欲地实现其意思，但是其自由意思确实已经在实际上得以体现，所以可以安全地推定(商人)对企业的一种权利。”尽管如此，德国学说还是认为，营业权属于《德国民法典》第823条第一项所称的“故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权和其他权利的侵权行为”中的“其他权利”的一种，具有绝对权的性质。根据司法判例，该权利只能用来防范“直接的”或“与企业相关的”侵害行为，并且该权利在效力方面低于一般条款所提供的保护，所以此种权利常被称为“框架权利”⁽¹²⁾。

三、行为具有特定性和限定性

妨害他人正常营业活动的行为相当有限。德国判例关于该种侵权行为主要类型包括：组织联合抵制，违法罢工、实际联合抵制或堵塞交通、对企业或经营造成损害的评判包括商品检验，以及仅仅以侵害他人经营为目的发表真实事实的行为⁽¹³⁾。荷兰判例对该种侵权行为的类型限定为：对购买者发出警告，伪称产品有知识产权问题；不当发表有关竞争对手的真实事实；不适当的商品检验；有损商品和服务的报道；非法罢工。我国也应借鉴德国和荷兰等国家的做法，确定侵害营业权行为的具体行为类型⁽¹⁴⁾。

侵害营业最常见的方式为物理上妨害企业经营，如堆放物料于商店门口，阻止顾客的出入、阻塞交通、破坏经营环境等。