商事侵权责任法：侵害营业权行为责任模式

第一节　侵害营业权行为责任的立法模式

将侵害营业权行为认定为侵权行为，差不多是各国立法和司法的惯例，但是对侵害营业权行为究竟怎样认定，如何适用法律，各国都有不同的规定。综合起来，对侵害营业权行为的立法和司法对策，主要分为以下三种模式。

一、德国模式

《德国民法典》第823条和第826条是关于侵权行为的一般性规定，根据这两条规定，将侵权行为分为三类：第一，故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权和其他权利的侵权行为；第二，违反以保护他人为目的法律的侵权行为；第三，以违背善良风俗的方法故意造成他人损害的侵权行为。据此，德国法实际上是采取对绝对权利进行列举保护的侵权行为法模式，在该种模式下如果不对侵害营业做出特别规定，营业权或者营业权受到侵害的受害人就难以得到救济。所以，德国判例就对第一种违法性类型中的“其他权利”进行扩大解释，“其他权利”应当包括营业权，该营业权主要保护经营者尚未上升为财产权的营业利益。在此之前，涉及妨害他人经营的侵权行为在适用法律上，则适用有关信用权的规定，在德意志帝国最高法院确认营业权以后，侵害营业的侵权案件则适用侵害营业权予以保护。尽管从法律结构方面讲，通过判例专门确立一个“营业权”来调整部分不法行为是不太合理的，但是通过“营业权”来对于由于特殊的侵权行为造成的损害进行救济是相当准确的⁽²⁾，保护力度也是相当大的，能够充分保护经营者的营业利益。

我国台湾地区民法学界也承认营业权的存在，学说也认为营业权属于台湾地区《民法典》第184条第一款规定的“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任”中的权利的一种，为一种无形财产权。“侵害营业权，要求侵害行为与企业的经营具有不可分离的内在联系，对企业的侵害具有直接性为要件……”⁽³⁾，如采用一定的方式，阻止顾客的出入，就属于直接妨碍企业经营。当侵害营业，或因有效的处分，事实上缩减或丧失其权利时，就构成对于营业权的侵害⁽⁴⁾。

二、法国模式

《法国民法典》第1382条是侵权行为一般条款，该条规定：任何行为使他人受到损害时，因自己的过错行为而致行为发生之人，应对该他人负赔偿的责任。法国的侵权行为一般条款对于侵权责任的构成以损害或损失作为中心因素，如果过错行为与损害之间具有因果关系，就构成侵权责任，并不要求原告证明自己受到侵害的权利的类型和种类。对于损害的赔偿，法国法实行“黄金规则”，即“损害和赔偿相等”的原则，因此，也没有必要区分侵权行为所侵害的权利类型的不同⁽⁵⁾。(www.xing528.com)

所以，在采用侵权行为一般条款模式的法国侵权行为法体系中，即使不对侵害营业权行为做出特别规定，法官也会依据侵权行为一般条款做出相应的判决，立法或判例没有必要再专门设立一个权利，来调整由于联合抵制、违法罢工、堵塞交通、对企业或经营造成损害等案件的评判。根据《法国民法典》的规定，上述侵害他人经营的行为只不过是过错行为的案例，可以直接援引第1382条的规定。法国判例关于该种侵权行为的类型主要包括四种：关于真实事实的声明；对他人进行贬低的评价；违法罢工；声称知识产权不合法⁽⁶⁾。

尽管《法国民法典》采用了一般条款的模式，但法国商事法也存在一个“营业权”制度⁽⁷⁾，只不过该营业权的含义不同于德国法中的营业权。该权利仅被理解为一种权利意义上的财产形式，包括一个企业的各种可移动资产，这种资产不是简单的指资产的集合体，而是超越于构成它的个别资产。营业资产可以由各种不同种类的财产构成，可以包括有形资产，如工场、设备等，也可以包括一系列无形资产，如企业名称、知识产权等。对于营业资产来说，还应当包括真实存在的、可以确定的，并且是合法的老顾客，对于潜在的，不可确定的、非法的顾客，如未经许可设立的赌场中的赌客就不包括在营业资产内。

三、葡萄牙模式

在葡萄牙的民法体系中，没有一般条款对侵权行为进行调整，也没有通过判例或立法确立一种可援引的权利对于侵害营业权行为进行救济，此时葡萄牙的法律就区分侵害营业权行为的具体类型，通过相关特别规范进行调整。例如，根据葡萄牙的法律，对于非法罢工造成的损失，可以通过罢工法领域的特别规范进行救济⁽⁸⁾；对于侵害他人或企业的信用的加害行为可以要求加害人承担更重的责任进行救济。对于其他涉及侵害营业的领域，可以通过适用《葡萄牙民法典》第70条关于保护尊严、自治和隐私的条款进行救济。

意大利关于侵害营业的法律适用与葡萄牙的法律适用相似。意大利的法律体系也没有单设营业权，在涉及此类案件时有的适用信用权的相关规定，有的适用“对自己财产的完整性”的权利的规定⁽⁹⁾，当涉及非法罢工的侵害营业的行为时，则适用罢工权的相关规定。根据意大利法的规定，罢工权存在一定的限制：如对人的身体和安全的尊重；对已经设立的公司的完整性及其机能的保护；对企业组织的保护以及不能妨害私人经济经营的自由。由于对权利的这些限制之和就相当于德国营业权的内容，因此在意大利属于非法罢工的情形，在德国就包含在侵害营业权的行为内。当涉及联合抵制的侵害营业权行为时，一方面《意大利刑法典》对其提供保护，另一方面也受到《意大利民法典》第2598条的保护，该条款将联合抵制定义为一种非典型的不正当竞争行为。如果涉及联合抵制的行为人不是商主体，而是行业协会的成员，此时上述民法典第2598条就不适用，而应适用意大利宪法关于“妨害私人经济经营自由”的规定⁽¹⁰⁾。