商标侵权责任-商事侵权责任法

第四节　侵害商标权的责任

一、商标、商标权和商标侵权概述

商标是一种用于商品或服务并能将一生产经营者的商品或服务于其他生产经营者的商品或服务区别开的标记或标记的组合，包括注册商标和未注册商标。

商标权是指商标权人依法对其商标所享有的占有、使用、收益和处分的权利。商标权包括权利人的专有使用权和禁止他人作相同或近似使用的权利，即专有使用权和禁止权(或称排他权)。

商标侵权，即侵犯商标权行为，是指未经商标权人许可，在相同或类似商品或服务商使用与注册商标相同或者近似的商标的行为，或者其他侵害商标权人合法权益的行为。

关于商标侵权行为，我国《商标法》第52条和《商标法实施条例》第50条规定了六种侵权行为，即： (1)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；(2)销售侵犯注册商标专用权的商品；(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识；(4)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场；(5)在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众；(6)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件。

第一种行为是典型的混淆性商标侵权行为，是直接侵权商标权的行为；第二种至第六种行为是由第一种行为派生出来的，为间接侵权行为或辅助侵权行为。此外，我国《商标法》第13条还对侵犯驰名商标的行为作出规定，即：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”

二、商标侵权的构成要件

商标侵权行为的构成要件，即成立商标侵权行为所必须具备的条件。结合商标侵权行为的概念和侵权行为构成要件理论，我们可以得出商标侵权行为的一般构成要件。

(一)有未经许可而使用商标的违法行为

未经许可而使用商标，是指未经商标权人的许可，对其商标进行使用的违法行为。由于商标权是权利人的专有权，任何人在使用其商标时，都应经过权利人的同意或许可。此处的使用，包括两层含义：一是商业性使用，即在商业过程中以营利为目的而对他人商标的使用；二是在商标意义上的使用，即只有将与注册商标相同或者近似的标记用作指示或区分商品或服务来源时，才能构成商标侵权行为。要注意的是，不管是哪种意义上的使用，该使用行为均具有商业目的，即以营利为目的。

(二)可能引起商标混淆或者淡化的损害后果

损害后果是构成侵权行为的一般要件，在商标侵权中，一种行为构成商标侵权，必须是对他人商标的使用达到一定程度或者造成一定的损害后果，这种后果便是可能引起商标的混淆或者淡化，从而损害了商标权人的合法权益。

所谓商标的混淆，从狭义上看，是指一般消费者对商标所标明的商品或者服务的来源的混淆，即认为使用相同或者近似商标的相同或者类似商品或者服务来源于同一个生产者或者提供者；从广义上看，是指对法律或者经济关系的混淆，即认为使用相同或者近似商标的生产者或者提供者之间存在特许经营、联营、母子公司关系⁽¹⁸⁾。

关于商标的淡化，美国《联邦商标淡化法》(FTDA)对淡化的定义是可能弱化驰名商标的显著特性或者贬损驰名商标声誉的行为，而不论是否存在实际或者可能混淆，不论驰名商标所有人与其他当事人之间是否存在竞争，也不论是否造成实际损害⁽¹⁹⁾。我国关于商标淡化的规定是《商标法》第13条第2款，即就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。

要注意的是，可能引起商标混淆是传统商标法认定商标侵权的唯一标准，在认定商标侵权中占据主导地位，适用于所有的商标。商标的实际混淆是作为商标可能混淆的证据，并不能作为认定商标侵权的标准，即只要侵权人对商标的使用可能造成商标混淆，就应认定其行为侵权。商标的淡化是现代商标法认定商标侵权的另一标准，但只能适用于驰名商标或声誉商标，是商标混淆标准的补充和延伸。

(三)违法行为和损害后果之间存在因果关系

违法行为与损害和之间的因果关系，就是指违法行为与损害事实之间一种引起与被引起的客观联系。违法行为必须是引起商标权损害事实的原因，而商标权受到损害的事实必须是违法行为的结果。

(四)关于商标侵权中的主观过错问题

在我国，在判定商标侵权行为的主观过错问题上，理论界和实务界都有不同的认识和争论。我们认为，根据我国《商标法》第52条和其他相关条文规定，主观过错并不是商标侵权行为的构成要件，认定商标侵权行为是否成立通常不考虑行为人的主观状态，即判定商标侵权实行无过错责任。

根据《商标法》第52条第1项规定，只要未经商标注册人许可，在同一种或者类似商品上使用了与注册商标相同或者近似的商标，其行为就构成对注册权人商标权的侵犯；第52条第2项规定，只要销售了侵犯他人注册商标专用权商品的，不论该侵权商品的批发商、零售商是否存在过错，均构成商标侵权。《商标法》第56条第3款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。该规定表明，销售商标侵权的商品，如果能证明自己主观上没有过错，可以不承担赔偿责任，但这并不影响其侵权行为的成立。因此，在商标侵权的判定上，应当适用无过错责任。

然而，在一些商标辅助侵权行为的认定上，主观过错就具有决定意义。如《商标法实施条例》第50条第2项规定的“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”行为，就需要行为人主观上存在故意才能认定其行为构成商标侵权，并承担相应的赔偿责任。

三、商标侵权行为类型

(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标

这种行为是最为典型的商标侵权行为，是一种直接侵权行为，多发生在生产加工环节。侵权行为侵犯的对象是注册商标，即权利人依照法律规定程序获得注册的商标，没有经过注册的商标不在此范围内。侵权行为具体表现为没有获得商标注册权人的许可在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，侵权行为的后果是导致商品混淆的可能，包括商品和服务来源的混淆。

(二)销售侵犯注册商标专用权的商品

此类行为是一种间接的商标侵权行为，多发生在商品的流通环节，行为主体多为商品的经销商。其特征为： (1)侵权行为是经销侵犯他人注册商标的商品，这种行为的成立需要以第一种侵权行为的存在为前提；(2)以营利为目的，即该种销售行为是期望通过销售侵权商品获得经济利益，或者具有其他商业目的；(3)主观过错不是该行为的构成要件，即不管侵权行为人主观上是否存在故意，只要有这种销售侵权商品的行为，其就成立商标侵权并承担赔偿责任，但是若行为人主观上不知道该商品侵犯他人的注册商标权，又能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识

商标标识是带有商标的物质实体，伪造、擅自制造他人注册商标标识一般发生在商标的印制环节，其本身虽然不是对注册商标的直接使用，但其往往直接导致对注册商标的使用，可以说是商标侵权的源头。该行为的特征为： (1)侵权行为具体是伪造、擅自制造注册商标标识或者销售该商标标识的行为；(2)具有商业目的，即该种伪造、擅自制造行为和销售行为是以营利为目的，而一般地以科研教学为目的少量印制他人注册商标标识的行为，不构成商标侵权；(3)不以主观过错为构成要件。

(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场

此类行为即是通常所说的“反向假冒”行为。该行为虽然没有直接假冒他人注册商标，但其截断了他人注册商标与最终消费者间的直接联系，隐瞒或虚构了商品的真正来源，抑制了他人注册商标的价值发挥，从而损坏了商标权人的合法权益。其特征为： (1)行为人没有征得注册商标权人或者其被许可使用人的同意；(2)该商品来源于注册商标的权利人，或者其被许可的使用人，被更换的商标为有效的注册商标；(3)行为人将商品上的注册商标标识进行了更换或者撤换，从而隐瞒了商品的真实来源；(4)以营利为目的，即行为人将更换或撤换后商品又重新投入市场上进行销售，以期获得商业利益。

(五)在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众

此行为与《商标法》第52条第1项规定的侵权行为不同，其行为方式从“作为商标使用”变成了“作为商品名称或商品装潢使用”，其目的是利用他人注册商标的声誉进行不正当竞争。

商标、商品名称和商品装潢在本质上均属于商品的标志，共同构成完整的商品。该种侵权行为就是将他人注册的商标串用为自己的商品名称或者商品装潢，以期利用该注册商标的声誉，使消费者误认为该商品就是注册商标的商品，对商品的来源造成误认，从而侵占商标注册人的市场份额，损害注册商标权人的合法权益。同时，此行为还可能淡化他人注册商标的显著性和声誉，造成商标淡化。

(六)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件

此行为一般不对注册商标进行直接侵权，但是为他人直接侵犯注册商标提供了帮助和辅助，是一种辅助侵权行为，即间接侵权行为。其特征为：(1)行为人主观上是一种故意的心态，即明知他人行为是侵犯注册商标权的行为而故意为其提供帮助；(2)在客观上，行为人为他人的侵权行为提供了帮助，即提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件，以帮助他人侵权；(3)在责任的承担上，该行为应当与侵犯注册商标权的主要行为人承担共同侵权责任。

四、商标权的限制

同专利权和著作权一样，注册商标的权利人在行使注册商标专用权时，也要受到国家利益和社会公共利益的限制，即对商标权的限制。一般来说，对商标权的限制主要有合理使用和权利用尽。

(一)合理使用

商标的合理使用，是指在一定条件下使用他人的注册商标标识，不视为侵犯商标权的行为，包括对商标的描述性使用以及对商标的指示性使用。

1.描述性使用

描述性标志对商品或者服务的质量、原料、功能、用途、数量等特点进行了直接描述，缺乏固有的显著性特征，只有经过长期使用而取得“第二含义”，获得显著性之后才能被注册为商标。因为这些描述性文字或者图形本来就存在于公有领域中，并不是商标权人臆造出来的，不过由于长期的使用而使其与特定的商品或者服务联系在一起，但其本来的原有含义并未消失，商标权人不能阻止他人使用其注册商标中的描述性文字或者图形善意地、正当地说明其商品或者服务的特征。

在认定商标的描述性使用时，应当考虑：第一，使用者主观上应当是出于善意，使用者仅仅使用了说明商品或者服务必要的文字、图形，未涉及注册商标的其他内容，使用者同时也标注了自己的商标，且使用者的行为不会使人们误认为使用者与注册商标之间存在某种关系；第二，使用者是不可避免地使用，其目的是为了说明本商品的质量、原料、型号、功能等。

我国《商标法实施条例》第49条规定了商标的描述性使用，即“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。

2.指示性使用

指示性使用是指使用人为了指明商品或服务的用途而使用他人注册商标的行为。(www.xing528.com)

法律之所以保护注册商标，不是为了让商标权人垄断相关商品或服务，而是为了维护其商誉和保护消费者权益。注册商标的权利人无权禁止他人使用其商标标识说明自己的商品或者服务的用途。但是，在指示性使用时不能突出使用注册商标的文字部分，也不能使用注册的图形商标或者单独使用他人文字商标，否则可能是消费者造成误认。

(二)权利用尽

商标权利用尽，是指商标所有人本人或者经其许可将带有注册商标的商品投放到市场上以后，其他人在购买该商品后无须经过商标权人同意，即可将该商品再次销售或者以其他方式提供给公众。

商标权权利用尽根据地域的不同，可以分为国内用尽、地区用尽和国际用尽。国内用尽是指带有商标的商品在一国合法销售后，他人可以在改过自由地转售该商品。地区用尽是指带有商标的商品在某一地区合法销售后，他人可以在该地区自由地转售该商品。国际用尽是指带有商标的商品在世界上任一地方合法销售后，他人可以在全世界自由地转售该商品。

目前，我国法律对商标的权利用尽还没有作出明确的规定。

五、商标侵权的法律责任

商标权作为权利人的一种财产权应当受到法律的保护。当侵犯商标权的行为发生时，商标的行政管理机关和商标权利人有权要求侵权行为人承担一定的责任，主要分为民事责任、刑事责任和行政责任。

(一)商标侵权的民事责任

我国《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”

根据该规定，在我国商标侵权行为应承担的民事责任主要有停止侵权、赔偿损失和消除影响三种方式。

1.停止侵害

商标法虽然只规定了侵害注册商标行为应当承担的停止侵害、排除侵害危险的行政责任，没有规定相应的民事责任。但是，这并不影响商标权人依照《民法通则》第118条的规定请求侵权人承担停止侵害的民事责任。

在最高人民法院颁布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，第21条明确规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据《民法通则》第134条、《商标法》第53条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。”

2.赔偿损失

《商标法》第56条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”因此，在具体赔偿数额的确定上，有以下三种标准。

第一，以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益为赔偿计算标准。该利益一般为侵权行为人因侵权所获得的纯利润。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条的规定，该利益的计算可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算，该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。同时，商标权人可以主张在赔偿中加入自己为制止侵权行为所支付的合理开支，包括调查、取证的合理费用，以及符合规定的律师费用。

第二，以被侵权人在被侵权期间因侵权行为所遭受的损失为赔偿计算标准。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条的规定，商标权人因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。适用该标准时，应以商标权人销售商标商品为前提，而且应当扣除商标权人因自身经营管理能力和销售渠道限制等无法销售的数量，以及因竞争因素的存在而导致的销售减少量。

第三，以法定的数额为赔偿标准。根据《商标法》第56条第2款规定，在前两种标准的计算均难以实现的情况下，因商标侵权而引起的赔偿纠纷，人民法院可以根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。人民法院在确定具体的赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

3.消除影响

侵权行为人因为其侵权行为而给注册商标造成信用损失的，权利人可以请求其采取适当的措施，消除市场上的不良影响，恢复注册商标权人的市场信用。

除了以上三种民事责任外，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件时，对侵权行为人可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。具体的罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。但是，工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。

(二)商标侵权的行政责任

《商标法》规定，工商行政管理部门认定商标侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。关于具体的罚款数额，《商标法实施条例》第52条规定，“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。”

(三)商标侵权的刑事责任

根据《商标法》第59条和《刑法》第213条至第215条的规定，侵害他人注册商标权，构成犯罪的，应当承担刑事责任，包括： (1)假冒注册商标罪。《商标法》第59条第1款规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。(2)伪造、擅自制造他人注册商标标识罪和销售伪造、擅自制造的注册商标标识罪。《商标法》第59条第2款规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。(3)销售假冒注册商标商品罪。《商标法》第59条第3款规定，销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。

【注释】

(1)吴汉东：“知识产权保护论”，《法学研究》，2000年第1期。

(2)安学梅“：一般侵权行为抑或特殊侵权行为——论知识产权侵权行为的类型定位”《，法商研究》，2011年第3期。

(3)黄勤南：《新编知识产权法教程》，中国政法大学出版社，1995年，第448页。

(4)郑成思：《知识产权法教程》，法律出版社，1993年，第112页。

(5)吴汉东，“知识产权保护论”，《法学研究》，2000年第1期。

(6)郑成思：“误区与进步——中国侵权法理论研究”，《中国专利与商标》，2000年第4期。

(7)安学梅，“一般侵权行为抑或特殊侵权行为——论知识产权侵权行为的类型定位”，《法商研究》，2011年第3期。

(8)参见郑成思：“侵害知识产权的无过错责任”，《中国法学》，1998年第1期，其此后论文和专著多次强调知识产权侵权适用无过错责任的观点。

(9)蒋志培：“TRIPs肯定知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则”，《法律适用》，2000年第10期；姚欢庆：“知识产权侵权行为归责原则研究”，《浙江社会科学》，2001年第4期；吴汉东：“试论知识产权的‘物上请求权’与侵权赔偿请求权——兼论《知识产权协议》第45条规定之精神实质”，《法商研究》，2001年第5期；冯晓青，“知识产权侵权归责原则之探讨”，《江淮论坛》，2011年第2期，等等。

(10)王先林：“反不正当竟争法保护知识产权的特点与制度完善”，《中国工商管理研究》，2011年第4期。

(11)王先林：“竞争法视野的知识产权问题论纲”，《中国法学》，2009年第4期。

(12)汤宗舜：《专利法解说》(修订版)，知识产权出版社，2002年，第90页。

(13)尹新天：《专利权的保护》，知识产权出版社，2005年，第509页。

(14)程永顺：《中国专利诉讼》，知识产权出版社，2005年，第211页。

(15)参见《民法通则》第130条、《民通意见》第148条和《侵权责任法》第8条。

(16)胡佐超：《专利基础知识》，知识产权出版社，2004年，第186页。

(17)汤宗舜：《专利法教程》，法律出版社，2003年，第210页。

(18)李扬：《知识产权法基本原理》，中国社会科学出版社，2010年，第860页。

(19)李明德：《美国知识产权法》，法律出版社，2003年，第360页。