商事侵权责任法：保护一般物权

第一节　一般物权的保护

一、物权保护概述

一般认为，所谓物权保护是指在物权受到侵害的情况下，依照法律规定的方式恢复物权的完满状态，或者说是使得物权人可以行使的权利恢复至完满状态⁽¹⁾。基于物权对权利人的意义重大，世界上各个国家或地区一般都建立了物权的保护制度。在罗马法和法国民法中，对物权的保护采取相关诉权的形式，如罗马法中的所有权返还之诉、所有权保全之诉及法国法的返还不动产之诉、占有之诉等。德国民法正式确立了物权请求权制度来保护物权，瑞士、日本、台湾地区的民法争相效仿，均建立了物权请求权制度。我国2007年通过的《物权法》主要借鉴了大陆法系，在第三章“物权的保护”建立了以物权请求权为核心的中国物权保护的基本制度。该章共计7个条文，规定了物权确认请求权、返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、恢复原状请求权、损害赔偿请求权。

要明确的是，从广义上讲，对物权的保护不能仅仅依靠物权法。正如学者指出的那样，保护物权是各个部门法的共同任务，但首当其冲的是物权法⁽²⁾。根据保护物权的法律依据不同，可以将物权的保护分为公法保护和私法保护。前者主要是指依据行政法、刑法乃至宪法来排除、防止侵害物权的行为，追究侵权者的相关责任；后者主要是用民法的手段向侵权者主张相应的民事责任，以恢复物权的完满状态。我国《物权法》也持此种观点，于第38条第2款规定：“侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”囿于本书研究范畴，本章不对公法上的物权保护进行相关探讨。

二、救济物权的是侵权责任法还是物权法

侵权责任法作为民法的重要一环，其保护的对象毫无疑问主要是民事权利。问题是，是否所有的民事权利都应该受到侵权责任法的保护？理论上对此认识不一。有学者认为，侵权责任法调整的是因违反绝对权法律关系中的义务而产生的后果关系，是一切民事权利的救济法⁽³⁾。也有学者认为，侵权责任法并非民事权利的万能保护法，继承权、合同债权等一般不宜纳入其中⁽⁴⁾。

我国《侵权责任法》第2条的规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”显然，该条改变了我国《民法通则》一贯坚持的抽象概括式的立法模式，转而采用一种介于具体列举式和抽象概括式之间的折中立法模式，学者一般称之为“概括＋列举”模式⁽⁵⁾。其所列所有权、用益物权、担保物权均为物权的各种法定类型。可见，侵害物权应依照《侵权责任法》承担侵权责任，即《侵权责任法》将物权纳入其保护对象范围予以保护。

然而，问题却并不能因法律作出明确规定完全解决。众所周知，大陆法系民法理论一般认为，调整财产关系的法律为财产法。财产法分为债权法和物权法。其中，物权法是调整财产归属关系和财产利用关系的基本法，保护权利人的物权便责无旁贷。在罗马法中，没有物权概念而只有物权观念，但这并不妨碍其通过“对物的诉讼”来保护其所承认的所有权、役权、永佃权、地上权、质权和抵押权⁽⁶⁾。随后的《法国民法典》继受罗马法衣钵，物权的保护虽仍委之于诉讼，但这丝毫没有影响法国比较健全的物权制度。之后，绝大多数国家和地区在制定物权基本规则的同时，几乎都毫无例外地给予物权以物权法保护。在德国，《德国民法典》没有物权保护的一般规定，但是有关于“基于所有权的请求权”的各种规定以及准许其他各种物权人援引相应的所有权请求权的规定，正式确立物权请求权，主要包括返还请求权、排除请求权和不作为请求权⁽⁷⁾。在瑞士、韩国及我国台湾地区也确立了物权请求权制度。《物权法》在第三章“物权的保护”中建立了物权请求权制度及其请求权体系。

不仅如此，不少国家侵权责任法规定的承担侵权责任的方式多与具体物权请求权的内容重叠。以我国为例，《物权法》在第32条至第37条规定了确认物权、返还原物、排除妨害、消除危险、修理、重作、更换、恢复原状、损害赔偿等请求权来保护物权。而之后通过的《侵权责任法》在第15条也规定了类似承担侵权责任的方式：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失。比较两者很容易看出，“消除危险”与“恢复原状”完全重复，而“返还原物”即是“返还财产”⁽⁸⁾，“排除妨害”即是“排除妨碍”，“损害赔偿”即“赔偿损失”。即我国《侵权责任法》规定的承担侵权责任的方式与《物权法》具体物权请求权有五处重叠。

上述问题给理论研究和司法实践带来了不小的困惑，实有探讨的必要。第一，保护物权的到底是侵权责任法还是物权法？(www.xing528.com)

有学者认为，侵权行为之债的请求权适用诉讼时效，物权请求权不适用诉讼时效，而且物权请求权不以过错为构成要件，从这个角度上看，用物权请求权这一武器来保护物权更有利于权利人的利益。有学者认为，同《合同法》、《婚姻法》、《继承法》、《知识产权法》一样，《物权法》调整的是正常的权利义务关系，而《侵权责任法》调整的则是违反上述法律规定的义务所产生的社会关系，正常的权利义务关系是立法者所希望的，责任关系则相反，一旦发生就用《侵权责任法》来调整⁽⁹⁾。也有学者认为，我国民法宜规定侵权行为法上的请求权与物权请求权相竞合，受害人可以从中选择一个请求权提起诉讼⁽¹⁰⁾。还有学者认为，物权保护的物权请求权与侵权请求权两种方式在责任基础、损害形态等方面是不同的，可以并存，而且物权请求权有及时有效保护物权的特点，因此应采“物权请求权十侵权请求权”的物权模式⁽¹¹⁾。

事实上，关于物权要如何保护的问题，早在2007年《物权法》出台前就出现过激烈的争论。上述各种论断均可或多或少的从这里找到根源。在争论的过程中主要出现了三种不同的观点。魏振瀛先生从权利、义务、责任、债、民事法律关系入手，自1998年以来相继发表了一系列论文，认为：责任与债是分离的，侵权行为法律后果的实质是产生责任而非债(债务)，基于侵权行为产生的请求权亦非债权请求权；我国民事责任形式包括补偿型责任、除去侵害型责任、停止侵害型责任、预防型责任、人身型责任五种，在制定民法典时应从整体上构建民事责任制度，在民法典最后一章应规定各种侵权行为保护各种民事权利；应区分原权利的请求权与救济权的请求权，对物权请求权可不在物权编作为独立的制度规定⁽¹²⁾。崔建远教授立足于传统大陆法系尤其是德国民法，自2002年以来也相继发表了一系列论文，认为：侵权责任的承担方式限于损害赔偿，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等属于物上请求权而不宜作为侵权责任乃至民事责任方式；债不一定都具有财产性，侵权行为引起侵权责任，而侵权责任关系就是债；在物权遭受侵害或妨害以及存在妨害之虞时，除环境侵权领域外物权请求权模式优于侵权责任模式⁽¹³⁾。相比较而言，第三种观点实际上是一种折中的物权保护方案。2002年12月提交全国人大常委会进行第一次审议的《中华人民共和国民法(草案)》即坚持折中方案，一方面在第二编“物权法”中规定了返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权以及占有的返还原物请求权和排除妨害请求权，另一方面又在第八编“侵权责任法”中将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任的承担方式。

针对以上争议，有学者指出，在研究民法时应该区分民法问题和民法学问题，在成文法的法律传统下民法问题肯定是民法学问题，而民法学问题并不必然都是民法问题，民法问题主要包括事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题、司法技术问题，这样一来，魏振瀛教授所坚持的第一种观点与崔建远教授所坚持的第二种观点从立法的角度来看，在价值判断和法律适用上并无实质分歧，唯一的不同之处在于究竟将停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产等请求权放在物权法还是侵权责任法⁽¹⁴⁾。

我们认为，以上三说均有其合理性，但更倾向于支持魏振瀛先生的主张⁽¹⁵⁾。结合我国立法现状，很容易看出《物权法》与《侵权责任法》沿袭了前述《中华人民共和国民法》草案的做法，采用“物权请求权＋侵权请求权”的混合物权保护模式，既在《物权法》中确立物权请求权又在《侵权责任法》中明确物权为其保护对象并规定了相关的责任形式。事实上，我国物权侵权责任的概念涵盖了大陆法系侵权责任和物权请求权两方面内容，其中，物权请求权是从权利人的角度阐述物权受到侵害时物权人享有哪些救济权，侵权责任则是从侵权行为人的角度出发阐述侵害他人物权后应承担何种责任⁽¹⁶⁾。在理论和实践上比较合理的做法是：将《物权法》规定的物权保护方法与《侵权责任法》规定的侵权责任方式相重合的条款解释为引致规范，具体适用《侵权责任法》的规定⁽¹⁷⁾。对于《物权法》规定的确认物权、修理、重作、更换这四种物权保护请求权应视为《物权法》的特殊规定，按照特别法优于一般法的法理解决。当然，在诉讼时效问题上，不仅应坚持物权请求权不适用诉讼时效，还应坚持《侵权责任法》规定的侵害物权责任请求权亦不适用诉讼时效。有的学者可能还是觉得物权请求权不适用诉讼时效，而侵权行为之债权请求权必须适用诉讼时效，此为对诉讼时效制度的僵化理解。其实，正如我国学者研究的那样，德国新时效法在保护物权上早已打破了该传统⁽¹⁸⁾。

第二，司法实践中到底是援引《侵权责任法》还是《物权法》为断案“准绳”？

伴随着我国立法的逐步完善，法院对物权保护相关的审判也经历了三个阶段。第一阶段，侵权请求权阶段：我国物权行为、物上请求权理论不仅没有为《民法通则》所接受，而且也不为司法人员所熟悉，因此没有必要通过物上请求权来解决这一类纠纷，而按照一般侵权行为处理更适当⁽¹⁹⁾。第二阶段，物权请求权阶段：我国通过《物权法》正式确立了物权请求权制度及其请求权体系，法院开始主要以其相关规定为依据定分止争。第三阶段，争议阶段：我国民事权利救济法《侵权责任法》获得通过，如何适用法律保护物权产生争议，但此阶段，绝大部分法院仍主要依据《物权法》第三章的物权请求权审理相关物权保护案件，法理依据应该是：《物权法》对侵害物权有特别规定，而《侵权责任法》第5条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”⁽²⁰⁾

从我国《侵权责任法》来看，立法者采用了“物权请求权＋侵权请求权”的物权保护模式。《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”，此处的“本法”并非指侵害民事权益仅仅依靠《侵权责任法》而不能依据其他法律承担责任⁽²¹⁾。若其他法律对某侵权责任另有规定，应根据《侵权责任法》第5条“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”来处理。这里要强调的是，笔者认为适用特别法的条件必须严格把握，“另有特别规定”显然应将《侵权责任法》与《物权法》相一致或重复的规定排除在外。据此，在司法实践中，侵害权利人物权如需采停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失六种责任承担方式的，可以直接依据《侵权责任法》处理；根据案件具体情况，侵害权利人物权确实需采确认物权、修理、重作、更换四种请求权方式的，可以先援引《侵权责任法》第2条第1款、第5条，然后再援引《物权法》第33条、第36条处理。

这种处理方式不仅适用于普通物权侵权，也适用于商事领域的物权侵权。要补充说明的是，在制定物权法的过程中，有学者提出物权保护向来有公力救济和自力救济之说，公力救济是指物权人通过诉讼或其他法定程序寻求国家强制力保护，但当物权受到侵害或有侵害之虞时法律也应当允许权利人在一定的范围进行自力救济⁽²²⁾。这种观点很有意义，有利于物权的及时、有效保护。权利人的物种类繁多，位置不定，当权利受到侵害权利人不可能一一及时地获得公力救济。不仅如此，自力救济本身还是一种威慑，侵害人实施侵权行为时不能不考虑权利人自救过程会出现的后果，这在相当程度上能够预防侵权行为的发生⁽²³⁾，最终使权利人受益。鉴于本章旨在探讨物权的公力救济，因此物权受到侵害时的自力救济在后文将不再论述。