侵害商业形象权的法律责任-商事侵权责任法

第二节　侵害商业形象权的法律责任

在传统人格权理论中，人格利益或人的利益只被看作无财产利益的纯精神范畴利益。对人格利益之保护也仅是纯粹的人格利益并无财产的内容。但是，商业形象权的出现使一元人格权理论对人格利益的保护出现了缺漏。在商业社会的现实情况下，现代社会人格利益中的财产属性应该被承认。

从原则上讲，人格权不是财产权，一般不具有财产内容。但是，由于社会经济的发展与进步，使人格权中的某些权利具有了物的某些属性，能在交换中发挥与其他商品一样的价值承担物的作用。其产生的机理就在于姓名权、肖像权等形象权具有人格标识的权利，是一种稀缺的资源，其商业化利用的基础就在于人格中的人格标识具有转化为财产利益的可能，其中蕴含着巨大的商业价值，商人愿意为购买它们的使用权付出一定对价，在经过商业转化，可以创造巨大的商业利润。如果这种转化不会实现，或是实现的成本太高超出了商家预期收益，商人就不会对人格中的姓名、肖像等人格标识产生兴趣，只会另觅他径，也不会在现实生活中出现人格标识的商业利用问题。当然，我们必须清醒地认识到这些物质利益并不是肖像权、姓名权的主要内容，而是由肖像权和姓名权所派生的、转化的利益。上述权利首先具有强烈的人身附属性，这种财产利益是基于主体的人格权而产生的，与人格主体密切相连。在这种意义上来说，其一是具有不可转让性或说成具有不可替代性；其二其价值具有不确定性，即不同主体的人格中的人格标识所具有的价值是不能用同一标准来衡量的；其三其具有重复使用性。与有形的财产的使用不同，一般有形的财产在投入使用后，其价值会不断消耗，转化到新产品之中去。而对人格中的人格标识的使用并不会因使用而使得其价值消耗或是贬值。相反，广泛的使用还会使其价值增值。

商业形象权在我国法学界通常还被称为“商品化权”、“形象权”等，其主要是来源于日本法学理论研究中的“商品化权”一词，以及美国法学理论研究体系中的Merchandising right和character merchandising等词。在日本，随着广告业的发展，逐步出现了以名人代言广告，在很长一段时间都没有侵害商品化权的诉讼，到了昭和五十年代出现了在实质上争论商品化权的诉讼，代表案例就是麦克莱斯塔案件。该案件是原告认为电视广告擅自使用英国童星麦克莱斯塔的姓名和肖像，并由原告向电影进口商和商品生产商要求赔偿的案件。该案件的判决虽然并未使用商品化权一词，但是从实质上认可了商品化权并支持了原告的请求。

在社会实践中，这些形象应主要包括知名人物形象以及虚构的知名角色等。我国法学研究者对商业形象权的关注，主要是因为在市场经济背景下商品化运动引发了众多涉及侵犯商业形象权的案件，其中影响较大的有“三毛”漫画形象纠纷案、“米老鼠”卡通形象著作权侵权纠纷案等。由于商业形象权在我国法学理论研究中尚属于一项新兴权利，对其法律属性的讨论至今仍无统一的结论。总的来看，目前主要存在有“人格权”说、“知识产权”说以及“无形财产权”说。

较多学者主张认为的，商业形象权属于知识产权是相对更为合理的。实际上，世界知识产权组织(WIPO)目前也已经将商业形象权的保护问题纳入到自己的工作范围之内了。商业形象权应该属于一项新型知识产权，对商业形象权的保护有待从知识产权制度的基础理论出发来建构相应的法律制度。由于学界并未在理论上对商业形象权完成统一定性，所以作为一项新兴权利，在司法实践中对其保护目前还主要借助于相关或相近的法律制度，如人格权法律制度、著作权法律制度、商标权法律制度、竞争法律制度等。但是，无论是哪一种被借用的法律制度，都因其并非专门针对商业形象权而设立的，甚至根本未曾关注过商业形象权的相关法律问题，所以在使用的时候都必然存在着一些不足与缺陷。

综合学界的研究观点和司法实践经验来看，现有可借用的法律制度在对商业形象权进行保护时的不足主要有以下四个方面。

首先，人格权法律制度犹如认为商业形象权应属人格权一样，是存在着一些认识上的错误的，实际上也无法将商业形象权纳入其规制视角。例如，传统人格权重在保护民事主体的精神利益，而商业形象权强调的是主体对商业形象的商业利益的支配权，因此在发生侵权行为计算赔偿数额时，两者有较大差别。

其次，著作权法律制度被借用主要是基于一些司法实践中遇到的商业形象权问题往往涉及著作创作中的虚拟角色与形象问题。值得注意的是，利用著作权法律制度对商业形象权进行保护，不仅要面对侵权认定标准、侵权救济方式等难以较好解决的法律难点，而且还必须面对难以解决的虚拟角色与形象的版权性认定问题。(www.xing528.com)

第三，借用商标法律保护制度来对商业形象权进行保护，在实践中被较为广泛的使用，并往往能够获得成功，但是必须正视的是，商标法律保护制度若要发挥作用就只能寄希望于权利人对其进行商标注册的申请了。作为商业形象权的权利人其往往并不直接从事生产经营活动，也不直接行使其所拥有的商业形象，使用商业形象的主体往往是那些与商业形象无关的从事商业生产经营活动者，这实际上导致了确定商标注册申请适格主体的困难。将商业形象进行商标注册申请还必须面对的是，在商业经营活动中对商业形象进行使用一般并不是作为商标使用，只是在广告宣传、包装装潢等过程中为了协助商标而使用的，对其进行商标注册申请的意义到底多大是值得斟酌的。另外，商标注册申请还存在类别选择、注册成本与确权周期等问题，故也不适合用商标法律保护制度来满足对商业形象权保护的需要。

最后，使用反不正当竞争法律制度来对商业形象权进行保护主要是基于竞争法属于知识产权法中的兜底性法律，但不正当竞争法实际上对于保护商业形象也并非可选的良策。竞争法一般要求对象应当具有竞争关系，但在商业形象侵权中，这点往往并不能符合。因为一般来讲商业形象权的权利利益拥有者并不从事侵权人所从事的行业，这也就是说商业形象权的利益拥有者就无法依据反不正当竞争法律制度来提起保护权利的假冒诉讼。因此，竞争法只是理论上的商业形象权保护方法但在实践中并非行之有效的保护方法。

我们认为，对商业形象权保护的最佳方式是借助商品化权的概念，运用侵权法的手段进行保护。侵权法是比较成熟的法律体系，其对侵权责任的构成要件、法律后果、赔偿方式、赔偿标准、抗辩事由等有相对成熟稳定的规定与理论体系，因此借助侵权法的保护是理想的路径。

案例：“三毛”漫画形象纠纷案

原告为三毛漫画形象创作者张乐平的遗属，被告为江苏某公司。1996年初，原告发现被告销售的产品上的商标中有“三毛”漫画形象，被告还将“三毛”漫画形象作为被告的企业形象在户外广告、职员名片、报刊、企业内部铭牌上使用。并得知，被告于1995年11月28日至1996年2月28日期间，共向国家工商行政管理局商标局申请38类标有“三毛”漫画形象的商标(已核准31类)。在此期间，被告共印制标有“三毛”漫画形象的商标111 030件，现尚有库存34 030件。

一审法院认为：大脑袋、圆鼻子、头上长着三根毛的“三毛”漫画形象系已故作家张乐平生前创作，该作品著作权为张乐平所有。张乐平去世后，本案原告作为已故著作权人的继承人，享有在著作权保护期内该作品的使用权和获得报酬的权利，其合法权益应依法保护。被告称其委托当地一美工设计商标，但被告将“三毛”漫画形象作为商标申请注册和企业形象使用，侵犯了原告的著作权。被告应对未经许可使用原告“三毛”漫画形象作品的侵权行为负责。因此，被告所称的其使用的商标已被核准登记注册，使用行为就是合法行为的理由不能成立。故判决被告应停止在其产品、企业形象上使用“三毛”漫画作品并应赔偿原告人民币10万元。

二审法院认为：大脑袋、头上长三根毛、鼻子圆圆的小男孩“三毛”漫画形象系张乐平独立创作，并享有著作权，现该权利归其合法继承人即被上诉人享有。一审被告辩称“三毛”形象为瑞典奥斯卡·雅各布生所创作一节显与事实不符。张乐平创作的“三毛”是我国公众熟悉的漫画形象，上诉人理应知道擅自将该美术作品作为商标在其产品上使用是侵犯他人著作权的行为。现上诉人提出该商标由他人设计，对此产生的法律后果其不负责，于法无据，本院不予支持。本案涉及的是上诉人侵犯被上诉人的在先权利，故上诉人认为其“三毛”商标已注册，属合法使用，不侵犯他人权利，也属无理。驳回上诉，维持原判。