商事侵权责任法解析：损害赔偿责任及限额详解

第二节　损害赔偿责任

所谓损害赔偿责任，指以加害人就其对受害人所造成的损失所应负的赔偿义务。在德国法系民法传统中，损害赔偿责任在债法总则中加以规定，如《德国民法典》第249条、《日本民法典》第416条、我国《台湾地区民法典》第213条。损害赔偿责任，可因债务的不履行引起，也可因侵权行为而引起，还可因缔约过失责任而生。就损害赔偿的内容而言，可分为财产损害赔偿、人身损害赔偿与精神损害赔偿。就赔偿的方法而言，可分为赔偿损失与恢复原状两种方式，前者指以金钱形式赔偿受害人损失，后者指通过修复的方式恢复受害人财产的完好状态。损害赔偿责任是最主要的侵权责任形式，在侵权诉讼中广泛运用。

一、损害赔偿责任的基本原则与方法

(一)损害赔偿责任的基本原则

侵权责任法的目的在于保护社会的安全。社会的安全要求每一个法律主体的财产、人身与人格应处于不受他人加害的安全状态。此种财产、人身、人格的现有的自然状态，称为固有利益，是民事主体最重要的法益，亦是侵权责任法保护的核心。倘若有人侵害他人的财产、人身或人格，造成他人损害，依交换正义之法理，应赔偿受害人损失，使受害人恢复至受损害之前的状态。《德国民法典》第249条第1款明确规定：“损害赔偿义务人应当恢复假若没有损害发生所处于的状态。”我国《台湾地区民法典》第213条第1款亦规定：“负损害赔偿责任者，除法律另有规定或契约另有订定外，应回复他方损害发生前之原状。”我国《侵权责任法》并未规定损害赔偿责任的一般原则，而只是规定了各种损害的具体计算方法。但是，根据侵权责任法的一般法理，损害赔偿责任的基本原则是：全部赔偿、恢复原状。

加害人因侵权行为而承担损害赔偿责任时，应赔偿受害人的全部损失，即使加害人的过失非常轻微亦不例外。在有的侵权诉讼中，加害人的轻微过失造成了受害人的严重损害，此种损害加害人甚至终其一生亦无力赔偿。有立法例规定此种情况下应降低加害人的赔偿额，以使加害人的生存基础不因承担赔偿责任而毁灭。我国台湾地区《民法典》第218条即规定：“损害非因故意或重大过失所致者，如其赔偿致赔偿义务人之生计有重大影响时，法院得减轻其赔偿金额。”但是，如此一来无疑会赋予法官过大的自由裁量权，损害受害人的合法利益。因此，侵权损害赔偿责任应以全部赔偿责任为原则，若加害人无力偿付赔偿金额，法院在强制执行时根据强制执行的相关规定会保留加害人必要的生活费用，不会使加害人因赔付受害人而无法生存。损害赔偿的限额，以恢复原状为限。在财产损害赔偿，以恢复至受害人财产受损害之前的价值为限；在人身损害赔偿，以恢复至受害人受害之前的身体健康与功能为限；在精神损害赔偿，以足以抚慰受害人之精神痛苦为限。

(二)与有过失

加害人的损害赔偿责任可能因受害人的与有过失而减轻。所谓受害人与有过失，指受害人对于损害的发生亦存在过失的情况。我国《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”最高人民法院《人身损害赔偿案件解释》第2条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照《民法通则》第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”由此可见，是否减轻加害人的责任取决于受害人的过失程度。减轻的责任比例和赔偿数额，由法官根据双方的过错程度而裁量。当损害系由受害人故意引起时，根据《侵权责任法》第27条之规定，行为人不承担责任。

(三)损益相抵

在损害赔偿中，还有损益相抵之法理。所谓损益相抵，指侵权行为之受害人在受到损害的时，因同一加害行为获得利益，在计算损害赔偿额时应扣除所得利益。损益相抵系各国法律均有之规则。因为侵权法的目的旨在实现交换的正义，使受损的权利或利益恢复至侵权行为发生之前的状态，如果受害人因祸得福，所得赔偿超出其损失，则与侵权法的目的相悖。如受害人的财产受到他人侵害，已通过财产保险合同获取了保险金的赔偿，根据《保险法》第60条之规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。因此，在财产受到损害时，被保险人向加害人请求赔偿时，其已获取的保险金应予扣除。但应当指出的是，人身保险合同与财产保险合同不同，如受害人受到第三人的人身伤害，已通过人身保险合同获取了保险金的赔偿时，不适用损益相抵原则根据《保险法》第46条之规定，被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。无论被保险人或受益人从加害第三者处获取多少赔偿金，均不必向保险人退还保险金。此外，最高人民法院《人身损害赔偿案件解释》第12条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。若赔偿权利人已获得工伤保险，其在请求第三人承担民事赔偿责任时是否应当扣除已获之保险金？对此我国司法解释未做进一步规定，国外作法不一。自防止受害人获取双重救济的角度考虑，扣除已获之保险金较为妥当。

(四)损害赔偿的方法

损害赔偿有两种方法：一种是以金钱赔偿受害人的损失，如果受害人受损的是财产，折算成等值金钱后予以赔偿；另一种方法是恢复原状，实际上是实物形式的损害赔偿。就损害赔偿之方法而言，各国立法例规定不一，有恢复原状主义者，即损害赔偿以恢复原状为原则，如损坏他人财产者应修复至原状，只有在恢复原状不可能或恢复原状成本过高(得不偿失)时，方允许赔偿受害人等值的经济损失。但是，实物赔偿转化为金钱赔偿后，受害人因加害行为而失去的经济损失之外的其他利益不在赔偿之列。如因加害行为损害他人名画或宠物，虽获得经济赔偿，但对失去的乐趣无法再给予赔偿。采恢复原状主义者有德国和我国台湾地区。另有采金钱赔偿主义者，对于侵权损害赔偿以金钱估计其损失额而赔偿之，如法国民法、日本民法。此外，还有采法院裁量主义者，在侵权损害发生后，是恢复原状还是赔偿损失由法院裁量决定之。瑞士民法采此主义。我国法律对恢复原状与赔偿损失之适用顺序，法律并无明文规定。在实务中，法官依受害人诉讼请求而为选择。若受害人以恢复原状为唯一诉讼请求而恢复原状在事实上不可能或费用过高时，法院会通过释明权的行使告知受害人变更诉讼请求为赔偿损失。

二、财产损害赔偿

侵权而引起的财产损害，包括直接侵害财产引起的损害赔偿和因侵害人身、人格权益而造成的财产损失两种情况。对于直接侵害财产而造成的损失的计算，我国法律规定了多种计算方式。

(一)依市场价格计算

加害人侵害受害人财产造成损失时，应当赔偿受害人财产之损失。关于损失的计算方法，我国《侵权责任法》第19条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。在实践中，如果受害人提起侵权损害赔偿诉讼，要求加害人赔偿损失，应提供证明损失的相关证据如发票等单据。对于复杂的损害赔偿案件，如果双方就损失金额不能达成一致意见，则由法院委托相关的鉴定、审计、评估机构来认定损失金额。如果受害人自行委托鉴定、审计、评估机构认定损失，加害人提出异议时，法院会对鉴定、审计、评估的效力进行审查。如果另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。

(二)以加害人获利为计算依据

在司法实践中，除了依市场价格计算或依评估、审计、鉴定等方法确定损失额之外，我国法律还规定了根据加害人通过其侵权行为所获利益作为计算标准的损失计算方法。《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《著作权法》第49条第1款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《专利法》第65条第1款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《商标法》第56条第1款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”

(三)由法官依法自由裁量

在司法实践中，经常会出现一些认定损失金额成本过大或难以精确计算的情况。有的法律明确规定此时可由法院自由裁量确定损害数额。如《著作权法》第49条第2款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《专利法》第65条第2款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”《商标法》第56条第1款规定：“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”此外，还有一些小额的损害赔偿诉讼，法律对其损害的认定方法未作特别规定。如果由相关鉴定、审计、评估机构认定，则鉴定、审计、评估的费用会高于损失的金额。对于此种情形，德、日诸国法律均规定可由法官酌情确定损害赔偿额。我国并无此种规定。为诉讼经济起见，应当承认法官在此种情况下的自由裁量权，由法官根据案件事实以及当事人的请求金额等，酌情认定损失金额。

(四)财产损害赔偿中的利息计算

从侵权损害发生，到侵权诉讼判决结果确定，有一定的时间差。有的长达数年。损失金额确定的时间基准，应以损害发生时为准。既为金钱赔偿，自有利息问题之产生。对于财产损失的利息问题，我国法律未作详细规定。我国台湾地区《民法典》第213条第2项规定：“因回复原状而应给付金钱者，自损害发生时，加给利息。”可资借鉴。应当指出的是，我国台湾地区民法此处所指利息之计算，仅指因回复原状而应给付金钱的情形，如侵占他人资金应予返还者同时应归还自侵占时的利息。如果不能回复原状而应以金钱赔偿者，如人身损害，则不能在赔偿金的基础上再加给利息。之所以做出此种限制，是因为占用他人资金本身有利息成本，此种利息属于法定利息，应包括在损害赔偿之内。

三、人身损害赔偿

人身损害赔偿指加害人侵害他人身体造成他人人身伤亡时对受害人所应承担的赔偿责任。《民法通则》施行以来，我国关于人身损害赔偿的法律几经变化，赔偿标准也经历了不同的人身损害领域实行多重标准到统一的人身损害赔偿标准的发展。如今，规范人身损害赔偿标准最主要的法律依据是《侵权责任法》和最高人民法院《人身损害赔偿案件解释》。《民法通则》中的规定因被前者取代在实践中已不再执行。人身损害赔偿包括因侵害人身权益而产生的财产损失和人身损失两部分。对于侵害人身权益而造成的财产损失的计算方法，《侵权责任法》第20条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”对于人身损害本身的损失，《侵权责任法》第16条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”最高人民法院《人身损害赔偿案件解释》第17条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”具而言之，人身损害本身的损失包括医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、误工减少的收入、残疾生活辅助具费、残疾赔偿金、丧葬费、死亡赔偿金等。不同的伤害程度赔偿项目亦不相同。未造成残疾或死亡的一般伤害，只赔偿医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、误工减少的收入。造成残疾的伤害，受害人若因加害人的侵权行为造成残疾，则受害人的身体功能及劳动能力将部分或全部地丧失。因此，对于造成受害人残疾的赔偿，除了前述费用外，还应当包括维持受害人机体功能的费用和对受害人劳动能力丧失的赔偿。因此，除前述费用外，还要赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成受害人死亡的，除前述一般伤害的费用外，还要赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

关于人身损害赔偿标准的计算，历来有定型化说与差额说的区别。所谓定型化说，指伤害他人致使受害人残疾或死亡者，对其损失的赔偿采固定标准，不因不同的人有不同的计算方式。差额说是以具体的受害人受损害后费用增加或财产减少的差额为计算依据。差额说着眼于弥补受害人的实际损失，符合损害赔偿之交换正义原则，在德国是通说。我国在制定《人身损害赔偿案件解释》时，采用了定型与差额相结合的办法，对于具体损失采差额说，以受害人实际发生的支出与损失为计算依据，如医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、误工减少的收入，对于抽象损失，即对将来的收入损失则采定型说。为弥补定型说过于平均，赔偿年限可能与受害人生存的实际年限不一致的问题，该司法解释对受害人的生存超出确定期限者，允许再给予一定年限的赔偿。

(一)人身损害赔偿的赔偿范围

1.医疗费

医疗费是受害人治疗其因加害人的侵权行为所发生的费用，包括损害发生后的治疗费、病后康复费以及后续治疗费。根据最高人民法院《人身损害赔偿案件解释》第19条之规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

2.护理费

护理费指因护理受害人所发生的费用。根据最高人民法院《人身损害赔偿案件解释》第21条之规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

3.交通费

交通费，指受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用。根据最高人民法院《人身损害赔偿案件解释》第22条之规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

4.住宿费

如果受害人住院治疗，则受害人的住宿费包括在医疗费内。若受害人因客观原因不能住院也不能在家治疗时，发生的住宿费用亦应由加害人赔偿。此外，当事人在外地的亲友若参与事故处理，亦需支出住宿费用，其中合理部分亦应给予赔偿。关于住宿费的赔偿，2001年最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》(法释［2001］3号)第4条第11项规定：“住宿费：是指受害人因客观原因不能住院也不能住在家里确需就地住宿的费用，其数额参照事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算。当事人的亲友参加处理触电事故所需交通费、误工费、住宿费、伙食补助费，参照第一款的有关规定计算，但计算费用的人数不超过三人。”虽然该规定适用于触电造成的人身损害赔偿案件，但依据法律适用的平等原则，其他人身损害赔偿案件亦可参照适用。

5.住院伙食补助费

根据最高人民法院《人身损害赔偿案件解释》第23条之规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。

6.营养费

根据最高人民法院《人身损害赔偿案件解释》第23条之规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

7.误工损失

根据最高人民法院《人身损害赔偿案件解释》第20条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

8.残疾辅助器具费

受害人致残后，需要使用残疾辅助器具费如轮椅、人工关节、假肢等，根据最高人民法院《人身损害赔偿案件解释》第26条之规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。在实践中，残疾辅助器具费用差别极大，有的残疾辅助器具功能好但价格高，有的价格相对较低但质量不如价格高的器具。遇有此种情况，应以尽可能恢复受害人原有机体功能为选择标准。如果加害人经济困难，无力支付器具价款时，法官可在衡量性价比后酌情作出决定。

9.律师费

我国法律对律师费能否赔偿未作规定，在司法实践中，对于因人身损害而引起侵权赔偿诉讼，合理范围内的律师费亦可得到支持。但是，对其他诉讼的律师费，法院一般不予支持。之所以有此差别，是因为在人身损害赔偿诉讼中，受害人往往在经济上陷入困境，因此其律师费列入赔偿之列。因为不同律师收费不一，在实践中法院仅对合理范围内的律师费用予以支持。

10.残疾赔偿金(www.xing528.com)

残疾赔偿金，指受害人因伤致残后因丧失劳动能力导致的收入损失。关于受害人致残之后的赔偿性质，有认为是对受害人可以得到而不能得到的收入进行赔偿，亦有人认为是对劳动能力丧失的赔偿。我国法律及司法解释采折衷说，以劳动能力丧失说为基础，同时吸收了收入丧失说的合理成分。《侵权责任法》对残疾赔偿金的计算方法未作规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》(法发［2010］23号)第四条之规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。《侵权责任法》中的残疾赔偿金包括了最高人民法院《人身损害赔偿案件解释》规定的残疾赔偿金和被扶养人生活费两部分。

最高人民法院《人身损害赔偿案件解释》第25条对残疾赔偿金进行了定型化的计算。根据该条之规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。被扶养人生活费的计算亦采定型化的标准。《人身损害赔偿案件解释》第28条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。在实践中，受害人残疾赔偿金为伤残等级系数(伤残等级分十级，一级最重为1，十级最轻为0.1)乘以总金额的乘积。

在人身损害赔偿案件中，护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金均有期限的限制，根据最高人民法院《人身损害赔偿案件解释》第21、25、26条之规定，加害人给付受害人的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限最长不得超过20年。若超出了确定的期限但受害人仍然生存，则仍应给予适当赔偿。针对此种情况，最高人民法院《人身损害赔偿案件解释》第32条规定，超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。

11.丧葬费

受害人因加害人的侵权行为死亡者，根据最高人民法院《人身损害赔偿案件解释》第27条之规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。

12.死亡赔偿金

死亡赔偿金，指受害人因侵权行为后可以获得的赔偿金。《侵权责任法》对死亡赔偿金的计算方法未作规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法)若干问题的通知》(法发［2010］23号)第4条之规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。因此，《侵权责任法》中的死亡赔偿金包括了最高人民法院《人身损害赔偿案件解释》规定的死亡赔偿金和被扶养人生活费两部分。

对受害人死亡的损失赔偿，历来有“收入丧失说”和“继承丧失说”两种学说。前说认为，对受害人死亡损失的赔偿性质是对其未来可以获得的收入进行赔偿。后说认为，对受害人死亡损失赔偿的性质是对受害人的继承人的赔偿。两说各有不足。我国在制定《人身损害赔偿案件解释》时，兼采两说，将受害人死亡的损失分为死亡赔偿金与被扶养人生活费两部分，前者采“收入丧失说”，后者采“继承丧失说”，根据不同标准，采定型化的计算方式。《人身损害赔偿案件解释》第28条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但是，六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。《人身损害赔偿案件解释》第29条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但是，六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年：七十五周岁以上的，按五年计算。如果赔偿权利人住所地或者经常居住地高于受诉法院所在地者，按就高的标准执行。《人身损害赔偿案件解释》第30条规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照相同原则确定。实际上，城镇居民人均可支配收入加上城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均纯收入加上农村居民人均年生活消费支出额即相当于城镇或农村居民的人均总收入。对于城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。在实践中，各地法院均会依据政府统计部门公布的相关数据进行计算。

在重大的交通事故、工业事故或产品质量事故中，经常发生群死群伤的恶性后果。同一事故中经常既有城镇居民，又有农村居民，依据前述法律规定，赔偿标准是不一样的。为保证损害赔偿结果的公平性，《侵权责任法》第17条规定，因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。通过这一规定，来解决“同命同价”问题。由于我国城乡二元结构，对城镇居民和农村居民采不同赔偿标准的公平性一直饱受批评。尤其是进城务工者的人身损害赔偿的标准更是有极大的争论。最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》(［2005］民他字第25号)就此问题特别指出：“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入(人均消费性支出)或者农村居民人均纯收入(人均年生活消费支出)的标准。本案中，受害人唐顺亮虽然农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。”根据该复函的精神，判断人身损害赔偿是否适用城镇居民的标准并非户籍，而是要看受害人是否在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，而为具体的决定。根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。在实践中，各省、直辖市均以在城市居住满一年作为判断是否可将城市认定为经常居住地的标准。如江苏省高级人民法院2005年9月颁布的《关于审理附带民事诉讼案件若干问题的意见》第25条第2款规定：“户籍性质为农业户，但在城镇学习、生活、工作、居住一年以上的，应当视为城镇居民。”又如山东省高级人民法院《全省民事审判工作座谈会纪要》(鲁高法［2005］201号)第三部分第五条规定：“最高人民法院法释［2003］20号司法解释针对城镇居民和农村居民分别确定了不同的赔偿标准，这是考虑到当前我国城乡差别的实际情况而制定的。但随着我省农村城镇化水平的提高，城乡差别逐步缩小，从保护受害者利益出发，在两种标准存在交叉的情形下，可以按照‘就高不就低’的原则确定具体的赔偿标准。对于农村人口在城镇住所地至起诉时已连续居住一年以上的，可以按照城镇人口标准计算损害赔偿数额；对于实行城乡户口统一登记管理的地方，计算标准也可以统一适用城镇人口统计标准。”再如安徽省高级人民法院《审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第21条第1款规定：“农村居民能提供在城镇的合法暂住证明，在城镇有相对固定的工作和收入，已连续居住、生活满一年的(短期回农村探亲等不视为中断)，人身损害的残疾赔偿金、死亡赔偿金等按城镇居民的标准计算。”再如上海市高级人民法院民一庭《关于侵权损害赔偿标准若干问题的解答》(沪高法民一［2006］19号)规定：“农村居民在城镇连续居住一年以上，且在城镇有主要收入来源的，可适用城镇居民标准。”应当指出的是，对于经常居住地的认定问题，目前各地自行其是，由最高人民法院统一解释更有利于法律适用的统一。

(二)人身损害赔偿的权利主体

应当指出的是，侵权行为致人死亡的，受害人主体资格因死亡而消灭。根据《侵权责任法》第18条之规定，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。此处所指近亲属，指受害人的配偶、父母和子女。

(三)人身损害赔偿的给付方法

人身损害赔偿总金额确定后，其给付方式是一次给付还是定期给付，由当事人协商确定。如果当事人未能协商一致，则应以一次性给付为原则。根据《人身损害赔偿案件解释》第31条之规定，前述确定的物质损害赔偿金与精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。

1.一次性给付的利息扣除方法

如果采用一次性给付的方法，则未来的利息应自给付的金额中扣除。关于扣除利息的计算方式，有霍夫曼式计算法和莱布尼茨式计算法两种方法。

(1)霍夫曼式计算法

霍夫曼计算法是19世纪德国人霍夫曼创造的。该计算法被大陆法系和普通法系的多数　家广为采用。霍夫曼计算法的要点是，为了计算若干年后的每年给付金额A的现在价额X，其利率为R，则计算公式为：X＋XRN＝A；或者是X×(1＋RN)＝A；或者是X＝A/(1＋RN )。公式中，X是根据受害人现在的年收入估算其将来的大概年收入，N是受害人可能工作的年数，R为现在的年利率。计算时，先分别算出N取各值时的价额，最后相加得出的结果即为一次性支付给受害者家属的赔偿金额。

(2)莱布尼茨式计算法

该计算法是德国著名数学家莱布尼茨创造的，在许多国家的审判实践中被广泛运用。莱布尼茨计算法的要点是，为算定N年后的金额A的现在价额X，其利率为R，A金额为加以复利N年后的金额，计算公式是：A＝X×(1＋R)N，或X＝A/(1十R)N。先分别算出N取各值时的价额，最后相加得出N年间每年应受领之金额总和的现在总价额。

霍夫曼式计算法和莱布尼茨式计算法的差别在于前者以单利计算，后者以复利计算。我国法律未对采用何种方法作出规定，理论上两者均可采用。

2.定期金给付

一次性给付对于受害人而言较为有利，免却追讨之苦和加害人给付能力变化的风险。对加害人而言，面对巨大的损害赔偿额，有时要一次给付亦难免力不从心。因此，除了一次性给付外，对于法定的赔偿项目，在提供担保的情况下可以以定期金的方式定期给付给受害人。根据《人身损害赔偿案件解释》第33条之规定，赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的，应当提供相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况，确定以定期金方式给付相关费用。但是，一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金，应当一次性给付。法院准许以定期金的方式支付者，根据《人身损害赔偿案件解释》第34条之规定，人民法院应当在法律文书中明确定期金的给付时间、方式以及每期给付标准。执行期间有关统计数据发生变化的，给付金额应当适时进行相应调整。定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付，不受本解释有关赔偿期限的限制。

四、精神损害赔偿

精神损害赔偿，亦称精神抚慰金，指加害人因其侵权行为给受害人造成严重痛苦而向受害人承担的赔偿金。在损害赔偿诉讼中，精神损害赔偿数额的确定需要法官进行自由裁量。与财产损害赔偿不同，精神损害赔偿难以计算出精确的数额。在我国的司法实践中，各法院对精神损害赔偿适用标准及数额标准不一，影响了法律适用的统一性。在一定程度上，精神损害赔偿的适用过于宽泛。2001年2月26日，最高人民法院通过了《精神损害责任解释》，对精神损害赔偿作出了明确规定。《侵权责任法》第22条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。从损害程度上对精神损害赔偿进行了限制。

案例

1998年7月8日，钱某携侄子逛街时进入A商店。当钱某穿越店堂后从正门出门时，店门口警报器鸣响，女店员不顾钱某反对，以需仔细检查要求其配合为由，强行将其带入地下商场内的办公室。此后，该女店员用办公室的手提电子探测器对钱某全身进行检查，确定其左髋部带有磁信号。于是，店员又责令钱某脱去裤子检查。钱某迫于无奈，只好脱裤任店员检查。经检查，并无带磁物品，钱某愤怒抗议并提出欲投诉有关部门，要求该店道歉和赔偿损失。但是，店员告知钱某，此检查乃正常行为，是为保护自身利益，钱某有义务配合。双方争执不下，钱即向消费者保护协会投诉，调解未果，钱某起诉到人民法院，请求赔偿精神损害。一审法院判决被告A公司向原告钱某赔偿精神损失25万元；二审法院改判赔偿精神损失1万元。

前述案件中被告之行为侵害了原告的人格权，造成原告的精神损害，应依法承担侵权的民事责任。一审法院判决被告赔偿原告精神损害25万元，二审法院则改至1万元。一、二审法院的判决分歧在于精神损害赔偿的数额如何确定。精神损害赔偿作为侵权民事责任的一种，其数额的确定属于法官自由裁量的范畴。但在裁量时，法官必须考虑到中国的国情、经济发展水平以及司法实践的具体状况。因为一旦对此类侵权行为判以高额的精神损害赔偿，则类似案件均要处以相近的赔偿，比此类侵权行为更严重的侵权行为如造成受害人的死亡或严重人身损害则应当适用更高的赔偿额。显然，根据我国的相关损害赔偿立法及司法实践，本案一审判决数额明显超出了合理范围，将给类似或更严重的侵权案件的处理带来损害赔偿数额确定的困难。因此，二审将损害赔偿额确定为1万元，这是比较符合当时的经济发展水平和司法状况的。

根据《侵权责任法》、最高人民法院《精神损害责任解释》的规定，法官在对精神损害赔偿进行裁量时，应注意以下三个原则。

(一)只有侵害人身权、人格权、亲权或具有人格意义的财产造成的损害，方可适用精神损害赔偿

根据《精神损害责任解释》之规定，自然人因生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；人格尊严权、人身自由权遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，应当依法予以受理。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，应当依法予以受理。非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理： (1)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；(2)非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；(3)非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。

具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

对于其他财产权利的侵害，原则上不适用精神损害赔偿。

(二)必须造成受害人严重的精神损害

所谓严重精神损害，不一定要构成精神疾病，法官应从损害后果的严重性、对权利人的影响程度等方面根据生活经验对是否构成严重精神损害进行确定。因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等其他民事责任。

(三)损害赔偿数额应与损害相适应且不能超越受诉法院所在地平均生活水平

精神损害赔偿的数额与损害的严重程度呈比例关系。如死亡的精神损害赔偿额原则上应高于身体伤残的精神损害赔偿数额；伤残的精神损害赔偿应与伤残等级相适应。根据《精神损害责任解释》第10条的规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定： (1)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；(2)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；(3)侵权行为所造成的后果；(4)侵权人的获利情况；(5)侵权人承担责任的经济能力；(6)受诉法院所在地平均生活水平。此外，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。

(四)精神损害赔偿不适用于严格责任或公平责任原则

严格责任和公平责任目的在于补偿受害人的损失，不具有对加害人过错的评价与非难功能。精神损害赔偿的目的不仅在于抚慰受害人的精神痛苦，而且在于对加害人过错的非难，因此，在不以过错为要件的严格责任与公平责任原则中，不适用精神损害赔偿。

对精神损害赔偿数额的裁量必须在合理限度内。法官判案不能全靠个人的主观见解和正义感，不能超越国情作出超越社会发展阶段的精神损害赔偿判决。如果确需作出高额的精神损害判决，应在考虑法律适用的统一性和连续性的前提下审慎裁量。司法实践中进行精神损害赔偿裁量时要有所节制，防止恣意。法官在进行自由裁量后，要通过法律论证的方法来验证自己的自由裁量有没有超越立法许可的范围，同时还要检验自己的自由裁量结果是否可以为社会所接受。

精神损害赔偿旨在赔偿受害人本人的精神痛苦，具有较强的人身属性，而且金额亦无法确定。原则上只能由受害人本人提起赔偿请求。《人身损害赔偿案件解释》第18条第2款规定，精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但是，赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。若赔偿义务人已就精神损害赔偿事宜作出承诺，或权利人已向法院起诉，即已明确了精神损害赔偿的请求权，此时，精神损害赔偿已转换为具体、明确的财产债权，具有确定的内容，应当允许权利人转让或继承。

若受害人因侵权行为而死亡，根据最高人民法院《精神损害责任解释》第7条之规定： 自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。

五、惩罚性赔偿

惩罚性赔偿源自美国法律，是美国法中与补偿性赔偿相对应的一项特殊民事赔偿制度。它通过让侵权人承担超出实际损害数额的赔偿责任，以实现惩罚和遏制严重侵权行为的目的。美国《侵权行为法重述(第二次)》第908条规定：“惩罚性损害赔偿是在补偿性与象征性赔偿外，用以惩罚行为人之恶性行为以及威吓该行为人与他人于未来再为相类似行为而所给予的赔偿金。”我国法律亦规定了惩罚性赔偿制度。《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”但是，该条的责任依据是消费合同上的欺诈而非侵权责任，赔偿的范围限于购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍，对于商品或服务之外的损失，不在该条调整之列。就侵权责任而言，我国的惩罚性赔偿目前仅限于产品责任。《侵权责任法》第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”在适用惩罚性赔偿时，法院应综合考虑损害后果，产品生产者、销售者对产品缺陷是否明知、改进缺陷的成本等因素综合考量。目前，我国对惩罚性赔偿的案例还比较少，对于惩罚性赔偿的数额标准亦无明确规定。为明晰法律适用标准，防止法官滥用自由裁量权，最好还是由最高人民法院制定统一的司法解释。