第二节 商事侵权抗辩事由
商事侵权抗辩事由，具有侵权抗辩事由的一般内容，也有自身特点。
一、抗辩事由的一般分类
在我国的侵权责任理论中，经常采用的抗辩事由主要是职务授权行为、正当防卫、紧急避险、受害人的同意、自助行为、受害人过错、第三人过错、不可抗力和意外事件等。对于这些抗辩事由，有的学者将其分为两类，即正当理由和外来原因(3)。
(一)基于正当理由的抗辩事由
基于正当理由的抗辩事由是指损害确系被告的行为所致，但其行为是正当的、合法的。这种事由与阻却违法行为相同，如正当防卫、紧急避险、职务授权行为、自助行为，等等。
(二)基于外来原因的抗辩事由
基于外来原因的抗辩事由是指损害并不是由于被告的行为造成的，而是由一个外在于其行为的原因独立造成的，如意外事件、不可抗力、受害人过错和第三人过错，等等。
(三)两种抗辩事由的区别
这两种抗辩事由的主要区别在于：基于正当理由的抗辩事由而致人损害，被告已经实施某种行为，但其行为是正当的、合法的，排除了侵权行为主体行为的违法性，行为主体是没有过错，故应予免责；在基于外来原因抗辩事由存在的情况下，被告根本没有实施某种致人损害的行为，或者外来原因作用于行为主体，使损害发生，故而侵权行为主体不应当承担侵权责任。各种抗辩事由能否运用于具体案件，则应当根据具体案件事实和法律的具体规定来确定，不能一概而论。
结合抗辩事由的分类，在商事侵权的抗辩事由中也应有此分类，即基于正当理由的商事侵权的抗辩事由与基于外来原因的商事侵权抗辩事由。
二、基于正当理由的商事侵权抗辩事由
该类商事侵权抗辩事由包含职务授权行为、正当防卫、紧急避险、受害人承诺、自助行为。
(一)商事侵权中的职务授权行为
1.职务授权行为的概念和性质
该种抗辩事由在商事侵权中最为常见。职务授权行为也称为依法执行职务行为，是指依照法律的授权或者法律的规定，在必要时因行使职权而损害他人的财产和人身的行为。为了保护社会公共利益和公民的合法权益，法律允许工作人员在必要时执行自己的职务，“损害”他人的财产和人身。在这些情况下，完成有关行为的人是“有权造成损害”的。因为这种职务授权行为是一种合法行为，对造成的损害不负赔偿责任。执行职务的行为是合法行为，行为主体对执行职务所造成的损害，不负赔偿责任。但是，如果执行职务不正当而造成损害时，应当负赔偿责任。如专业鉴定、评估公司的工作人员对于存在质量争议的货物进行取样后的破坏性试验，即为其例。
2.职务授权行为的构成
确定行为主体的行为构成职务授权行为，并将其作为抗辩事由，其构成要件如下。
(1)有合法的行为授权。职务授权行为之所以能成为抗辩事由，就是因为这种行为有合法的授权，授权这种行为的目的就是为了保护社会公共利益和公民的合法权益。所以，没有合法授权的行为，不是职务授权行为。
(2)行为本身的合法性。只有合法授权尚不足以构成抗辩事由，行为主体还必须在法律规定的范围内履行职责，才对损害后果不负责任。超越法定授权的行为，或行为所依据的法律和法规已经失效或被撤销，或行为本身不符合法律的要求，则不构成职务授权行为。行为合法包括执行职务的程序和方式合法。程序不合法或方式不合法而致他人损害，构成侵权行为。
(3)行为具有必要性。职务授权行为并不是在任何情况下都会造成对公民和法人损害，在多数情况下，损害后果的发生并不是保证执行职务行为所必需的。法律要求职务授权行为的执行职务的活动是必要的，只有在不造成损害就不能执行职务时，执行职务的行为才是合理的。如果造成的损害可以避免或者减少，这种行为就不构成或者不完全构成抗辩事由。
3.以损害他人为目的的职务行为构成侵权行为
不具备依法执行职务行为构成要件的行为，构成侵权行为。以损害他人为主要目的职务行为，违背公共秩序和善良风俗的执行职务行为，违背诚实信用的职务行为，均为侵权行为。
(二)商事侵权中的正当防卫
1.商事侵权中的正当防卫的概念
商业侵权中，正当防卫亦为抗辩事由。所谓正当防卫是指当公共利益、他人或本人的人身或者其他利益遭受不法侵害时，行为主体所采取的防卫措施。民、商事法律体系上的正当防卫行为，与刑法上的正当防卫基本相同，都是为了保护社会公共利益、自身或者他人的合法权益，对于正在进行的非法侵害给予适度的还击，以排除或减轻不法侵害可能造成的损害。正当防卫是保护性措施，是一种合法行为。对于因此造成的损害，防卫人不负赔偿责任。
2.商事侵权中的正当防卫的构成
构成正当防卫须具备以下要件。
(1)防卫人的行为归于商事主体。虽然正当防卫必然对应具体个人的行为，但在商事侵权中的正当防卫的认定中，具体个人的行为应归于商事主体，否则不能认为是商事主体采取的防卫行为。
(2)存在已发生的侵害事实。侵害的事实在先，防卫行为在后；侵害是防卫的前提，防卫是侵害导致的结果。没有侵害事实，不得进行防卫。对侵害事实应为现实的侵害，特点是：已经着手，正在进行，尚未结束。对想象中的侵害、未发生的侵害、实施终了的侵害，都不能实施防卫行为。
(3)侵害具有不法性。正当防卫的对象，必须是不法侵害，对执行职务的“有权损害”不能进行防卫，如对逃犯的追捕，就不得以正当防卫为借口而拒捕。
(4)以合法防卫为目的。防卫人在防卫的时候，不仅应当意识到不法侵害现实存在，而且须意识到其防卫行为的目的，就是说必须是把为了防卫公共的、他人的或本人的权益免受侵害作为防卫的目的。以防卫为借口而施以报复的行为或防卫挑拨的行为都是违法行为，构成侵权行为。
(5)防卫对加害人本人实行。对加害人的防卫反击，应当根据制止不法侵害的需要，可以是对人身的，也可以是对财产的。但是，任何防卫行为都不能对第三人实施。
(6)防卫不能超过必要的限度。造成的损害未超过必要限度，防卫人不负赔偿责任。必要限度是为了制止不法侵害的所必须具有的、足以有效制止侵害行为的强度。只要是为了制止侵害所必须，就不能认为是超越了正当防卫的必要限度。
3.防卫过当及其责任
正当防卫超过必要限度，是防卫过当。在审判实践中，对于防卫过当的把握，关键在于对正当防卫必要限度的判断，因为对民法上的正当防卫要求防卫行为只能与不法侵害相适应，而一般不应超过不法侵害的强度。
对必要限度的判断，通常应当考虑两个方面。
(1)不法侵害的手段和强度。凡是侵害行为本身强度不大，只需采用较缓和的手段就足以制止或排除其侵害而竟采用较强烈的手段，例如，为阻止不法侵害人偷摸而致其轻伤是正当防卫，杀死小偷就超过了必要限度。
(2)所防卫权益的性质。所防卫的权益应当与防卫反击行为的强度相适应，如果使用严重损害侵害者的反击方法来保卫较小的财产利益，或者用较重的反击行为来保护较小的财产利益，都是不相适应的，应当认为是超过必要限度。
正当防卫超过必要的限度，造成不应有损害的，应当承担适当的民事责任。这种适当的民事责任，应当包括以下三层意思。
(1)防卫过当不能免除民事责任。承担适当的民事责任的含义是承担责任，而不是免责。这是因为民事责任是一种财产责任，赔偿具有补偿和制裁的双重性质，它不像刑罚那样没有补偿性质的责任。
(2)防卫过当造成的损害一般应当减轻民事责任。承担适当的民事责任中的适当，要求赔偿既要与过当的损害后果适当，又要与案情适当，而且后者更为重要。因此，不应当受全部赔偿原则限制，要适当减轻防卫人的责任。这是因为，之所以出现防卫的前提：一是侵害人的不法侵害，否则就不会造成这种过当的后果；二是防卫人在防卫过程中，特别是在情况较危急情况下，对反击行为的节制及后果的预见是受到限制的，不应对防卫行为要求过高、过苛。
(3)故意加害行为的赔偿责任。在防卫过程中故意对不法侵害者采取加害行为的，对其超出必要限度的损害应当全部赔偿。这是因为，在这种情况下，防卫人已经明知会超出必要限度而故意为之，是故意的违法行为，应当负担全部责任。防卫过当的赔偿范围，应当是超出防卫限度的那部分损害。
(三)商事侵权中的紧急避险
1.商事侵权中的紧急避险的概念
为了社会公共利益，自身或者他人的合法利益免受更大的损害，在不得已的情况下而采取的造成他人少量损失的紧急措施，称为紧急避险。紧急避险是一种合法行为，是在两种合法利益不可能同时都得到保护的情况下，不得已而采用牺牲其中较轻的利益，保全较重大的利益的行为。
2.商事侵权中的紧急避险的构成
构成紧急避险，须具备以下要件。
(1)避险人的行为归于商事主体。虽然紧急避险必然对应具体个人的行为，但在商事侵权中的紧急避险的认定中，具体个人的行为应归于商事主体，否则不能认为是商事主体采取的避险行为。
(2)危险正在发生，并威胁着公共利益、本人或者他人的利益。尚未发生的危险、想象的危险，都不得实施避险行为。虽有危险发生，但危险已经消除，或者危险已经发生但不会造成合法利益的损害，也不得采取紧急避险。
(3)采取避险措施须为不得已。所谓不得已，是指不采取紧急避险措施，就不能保全更大的法益，是指避险确有必要，而不是指避险人只能采取某一种而不能采取另一种措施避险。这里的不得已，不是说避险人选择的手段只能是唯一的，而是可以采取多样的措施进行避险。只要避险人的避险行为所造成的损害，小于可能发生的损害即可。
(4)避险行为不得超过必要的限度。紧急避险的必要限度，是指在面临紧急危险时，避险人应采取适当的措施，以尽可能小的损害保全较大的法益。紧急避险行为所引起的损害应轻于所避免的损害，两者的利益衡量，前者明显轻于后者。如果避险行为不仅没有减少损害，反而使造成的损害大于或等于可能发生的损害，避险行为就失去了意义，就是超过了必要的限度。
3.商事侵权中的紧急避险与正当防卫的异同
(1)相同之处。紧急避险与正当防卫的共同点是：其一，都是抗辩事由；其二，成立的前提都是合法权利受到严重危险；其三，两者活动的目的都是为了保护公共利益、公民和本人的合法利益；其四，两者都是造成了一定的损害。
(2)主要区别。它们的不同点是：其一，紧急避险的危险来源多种多样，正当防卫的危险来源只是不法侵害人的非法侵害；其二，紧急避险造成的损害是排除危险的唯一方法，而正当防卫则不在此限；其三，紧急避险所造成的损害必须小于危险造成的损害，正当防卫则要求相适应即可；其四，正当防卫的损害只能对不法侵害的本人实施，而紧急避险的损害可以对第三者实施。
4.商事侵权中的紧急避险的法律后果
因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。
(1)引起险情发生的人的责任。在一般情况下，如果有引起险情发生的人，应由引起险情发生的人承担民事责任。其中，险情发生系由紧急避险人所引起的，由紧急避险人对自己的过错负责；险情发生系避险行为的受害人所引起的，避险受害人对自己的过错负责；险情发生系由第三人引起的，第三人对自己的过错负责。他们对自己过错负责的范围，应以紧急避险必要限度或避险措施得当所造成的损失为标准，超过部分不应由后两种人负担。
(2)自然原因引起险情的责任。如果危险是由自然原因引起的，没有引起险情发生的人时，承担民事责任有两种情况：一是在一般情况下，紧急避险人不承担民事责任，对造成的损失不予赔偿；二是在特殊情况下，避险人也可以承担适当的民事责任，按照公平责任，即在当事人双方都没有过错的情况下，可以根据实际情况分担民事责任。
(3)超过必要限度的赔偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要限度，造成不应有损害的，应当承担适当的民事责任。适当责任，首先是不应免除责任；其次是可以减轻责任，也可以对过当部分全部负责；在造成危险的行为主体与受害人是同一人时，应当减轻避险过当人的责任；对受避险损害人无过错而遭受损害的，则应由避险行为主体负担全部责任，对避险必要限度以内的损害，由危险行为主体负担责任。
(4)受益人适当补偿。如果既没有第三者的过错，也没有实施紧急避险行为主体本身的过错，而遭受损害的人与受益人又不是同一主体时，受益人应当适当补偿受害人的损失。这是因为受益人的利益所以能得到保全或者减少了损失，是靠牺牲受害人的利益才实现的。
(四)商事侵权中的受害人承诺
1.商事侵权中的受害人承诺的概念
受害人承诺，是指受害人容许他人侵害其权利，自己自愿承担损害结果，且不违背法律和公共道德的一方意思表示。这种承诺，是一般抗辩事由。根据权利的一般定义，权利人有权处分自己的权利。权利人自行侵害自己的权利，只要不违反法律和善良风俗，是行使权利的行为。权利人允许他人侵害自己的权利，在一般情况下，法律并未予以禁止，这就是英美法的“自愿者无损害可言”的原则。这就是受害人承诺作为抗辩事由的理由。
2.商事侵权中的受害人承诺的构成
受害人承诺成立，须具备以下要件：
(1)承诺对象为商事主体。在商事侵权中，对于受害人的承诺的对象有特定的要求，必须对商事主体为之，故在商事主体之代表人、代理人以个人名义与受害人发生交往时，受害人进行的承诺，并不能构成对于商事主体的承诺，不能构成商事侵权抗辩。
(2)承诺方有处分该权利的能力与权限。允许他人侵害权利，必须权利人对于该项权利有处分的能力与权限，否则，不构成抗辩事由。
(3)承诺遵守一般的意思表示的规则。受害人承诺的意思表示应当遵守一般意思表示的规则，即须具备一般意思表示的生效要件。在一般情况下，承诺侵害自己的财产权利，应当为有效，属正当的抗辩事由。
(4)承诺为受害人明示。承诺侵害自己的权利，应当采用明示方式，或者是发表单方面的声明，或者是制订免责条款。权利人没有明示准许侵害自己的权利的承诺，不得推定其承诺。如果受害人明知或预见到其权利可能受到损害，但其并未向加害人承诺，不构成抗辩事由。
(5)受害人事前放弃损害赔偿请求权。承诺侵害自己的权利和放弃损害赔偿请求权，是两个问题，不能混淆。放弃损害赔偿请求权，不必采取明示方法，只要有侵害自己的权利的承诺，没有明示其放弃该请求权的，可以推定其放弃，明示不放弃损害赔偿请求权的除外。
案例
A知道B厂所在区域因B厂排污而发生严重污染，却又搬进该区居住，致健康受到损害，由于A并未承诺其健康准许B厂损害，故B厂应当负赔偿责任。
3.事先免责条款的效力
在以受害人承诺作为抗辩事由时，应当特别注意掌握受害人承诺与事先免责条款的关系。事先免责条款则指双方当事人预先达成一项协议，免除将来可能发生损害的赔偿责任，分为违反合同的免责条款和侵权行为的免责条款。
侵权行为的事先免责条款的形式，可以概括为以下四种：一是全部免责条款，按此条款，未来的受害人放弃将来对本应承担责任的人提出的全部赔偿请求；二是部分免责条款，按此条款，受害人事先同意接受以特定方式计算的，不超过一定数额的有限赔偿；三是以时间限制的免责条款，约定受害人必须在有限的时间内提出自己的请求，逾期不再享有请求赔偿的权利；四是通过罚款的免责条款，这种条款，当事人同意在以后发生损害时将支付一笔固定数额的款给予受害人，即免除责任。对于侵权行为事先免责条款，有有效说、相对无效说和绝对无效说三种态度(4)。我国立法对事先免责条款的效力问题，原来没有明确的规定。最高人民法院的有关司法解释认为：对劳动者实行劳动保护，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。因此，有关人身伤害的侵权行为免责条款无效。这种无效应当是相对无效，其无效条件和适用范围，都是有限制的，而非绝对无效，亦非适用于一切人身伤害的侵权免责条款场合。事先免责条款因违背法律和公序良俗的，才绝对无效。根据这一原则，对于所有在劳动合同中，双方当事人约定工伤事故免除雇主赔偿责任的，都没有法律上的拘束力，都不能预先免除雇主的赔偿责任。劳动者在执行劳动合同中，遭受工伤伤害，都有权获得赔偿，可以直接向雇主请求，也可以向劳动管理部门申请处理，还可以直接向人民法院起诉，以保证获得工伤事故赔偿损失权利的实现。《合同法》也规定了事先免责条款无效的规则。《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的；(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”根据该条规定，凡是在合同中约定人身伤害事先免责条款的，为无效。合同约定免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任的，也无效。
案例
A公司与B员工在劳动合同中签署“工伤概不负责任”条款。后B员工在作业中滑落坠地受伤。后治疗无效死亡。经法医鉴定，系受伤后引起局部组织感染、坏死，以致死亡。B员工的妻子向法院提起诉讼，请求人身损害赔偿。被告以死者生前与其签订了“工伤概不负责任”的合同条款而拒绝承担责任。法院认为，在任何场合劳动者的人身安全都要受到保护，这是宪法原则。对于在招工合同中签署的“工伤概不负责任”条款，不具有约束力。
4.自甘风险
自甘风险就是指明知道风险而自愿冒险，发生损害后果应当自负的规则。它也是一种抗辩事由，与受害人承诺有某些相似之处。我国法律对自甘风险没有规定，在理论中讨论也不多(5)。但是在实践中，有的法院引用自甘风险作为抗辩事由因而判决行为主体免除侵权责任，取得了很好的效果。
在审判实践中，可以适用自甘风险规则作为抗辩事由，在构成自甘风险的情况下，判决免除行为主体的责任。构成甘冒风险的要件是：第一，受害人明知风险存在，风险具有现实性；第二，受害人自愿参加具有这种风险的活动，并非被人所强迫；第三，风险已经发生，造成了受害人的损害；第四，造成风险损害的行为主体没有过错，既没有加害的故意。具备以上四个要件，且商事主体也不具有疏忽或者懈怠，构成商事侵权中的自甘风险，其损害的后果由自甘风险的受害人自行承担。
案例
A公司为宣传所欲推广的运动产品，主办街头篮球比赛。B报名参加。在比赛中，B与对方队员争抢篮球时，发生合理碰撞而摔倒，左腿骨折。B以A公司为街头篮球主办方为由向法院起诉要求A公司对其人身赔偿损害。法院认定，篮球运动具有群体性、对抗性及人身危险性，出现人身伤害事件属于正常现象，应在意料之中，参与者无一例外地处于潜在的危险之中，既是危险的潜在制造者，又是危险的潜在承担者。篮球运动中出现的正当危险后果是被允许的，且B的损害是由于篮球比赛中的合理碰撞所致，A公司本身也没有过错，故驳回原告的诉讼请求。
(五)商事侵权中的自助行为
1.商事侵权中自助行为的概念和性质
自助行为是指权利人为保护自己的权利，在情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或社会公德所认可的行为。(www.xing528.com)
商事侵权中的自助行为的性质，属于商事活动中的私力救济，与紧急避险、正当防卫的性质是相同的。其区别在于：自助行为保护的是自己的权利，而正当防卫和紧急避险包括保护他人的权利；自助行为在实施前，当事人之间已经存在一种债的关系，而正当防卫和紧急避险在尚未实施之前，却没有这种关系。
2.自助行为的构成和必要措施
构成自助行为须具备以下条件：一是须为保护自己的合法权利；二是须情况紧迫而来不及请求有关国家机关的援助；三是自助方法须为保障请求权所必须；四是须为法律或公共道德所许可；五是不得超过必要限度。
商事主体在实施自助行为之后，必须立即向有关机关申请援助，请求处理。商事主体无故申请迟延，应立即释放债务人或把扣押的财产归还给债务人，造成损害的还应负赔偿责任。商事主体的自助行为如果不被有关国家机关事后认可，则必须立即停止侵害并对受害人负赔偿责任。
三、基于外来原因的商事侵权抗辩事由
该类商事侵权抗辩事由包含受害人过错、第三人过错、不可抗力、意外事件。
(一)商事侵权中的受害人过错
1.商事侵权中受害人过错的概念
受害人过错，是指损害的发生或扩大不是由于商事侵权人的过错，而是由于受害人的过错而发生。这是侵权损害的一种特殊类型。在一般情况下，侵权损害是由于商事侵权人的过错造成的。如果商事侵权人对损害有过错，受害人也有过错，则构成与有过失，应当实行过失相抵。如果仅仅是受害人的过错，则构成特别抗辩事由。
2.受害人过错的形式
受害人的过错有三种形式。
(1)故意。
受害人的故意，是指受害人明知自己的行为会发生损害自己的后果，而希望或放任此种结果发生。受害人对损害的发生或者扩大具有故意，表明受害人的行为是损害发生的唯一原因，从而应使加害人免责。在过错责任原则适用的范围，如果受害人具有故意，而商事侵权人只有轻微过失，商事侵权人作为加害人也可以免责。在无过错责任原则，受害人故意，加害人即可免责(6)。
商事侵权人引诱、诱惑受害人故意从事某种行为造成对受害人自己的损害，则应当认为损害是由商事侵权人的故意而非受害人的故意造成的。例如，对受害人谎称某人将拒绝收买受害人的某物，使受害人将其财产作廉价处分。
在此情况下，商事侵权人只是利用了受害人的行为实施侵权行为。此外，无民事行为能力人的故意不视为法律上的故意过错。如果无民事行为能力人造成自身损害时也介入了商事侵权人的轻微过失，商事侵权人作为加害人也应当承担适当的责任(7)。
(2)重大过失。
受害人的重大过失，是指受害人对于自己的人身和财产安全毫不顾及，极不注意，以致造成了自身的损害。我国立法对于受害人的重大过失是否构成免责事由没有明文规定，因此对受害人的这种过失是否构成抗辩事由，有不同的看法。如果损害完全是由受害人的重大过失所致，商事侵权人对损害的发生没有任何过错，则商事侵权人不承担民事责任，这种重大过失应当作为免责事由，但其前提必须是商事侵权人没有过错。如果商事主体具有过错，则只有在商事侵权人具有轻微过失的情况下，可以免除加害人的责任，在其余场合则应按照与有过失的规则处理。
(3)一般过失。
受害人的一般过失，是指在商事侵权人致受害人损害中或造成损害以后，受害人对损害的发生与扩大具有一般过失。如果受害人的一般过失是损害发生的全部原因，可以作为免责事由。在多数场合，受害人的一般过失构成与有过失，应当进行过失相抵。
3.受害人过错的法律后果
受害人过错，是否作为抗辩事由而使加害人免责，应当根据具体情况分析，而不是一律免责。其原则是，如果受害人的过错是损害发生的唯一原因，构成免除责任的抗辩事由。如果对损害的发生受害人具有故意或者重大过失，而商事侵权人只具有轻微过失，亦构成免除责任的抗辩事由。如果受害人有故意、过失，商事侵权人亦有过错，则构成与有过失，只可以减轻商事主体的责任，而不能作为免除责任的理由。按照《人身损害赔偿案件解释》第2条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照《民法通则》第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但商事侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
(二)商事侵权中的第三人过错
1.商事侵权中的第三人过错的概念和特点
第三人过错，是指除受害人和作为商事侵权人之外的第三人，对受害人损害的发生或扩大所具有的主观过错。第三人过错的主要特征是主体上的特殊性，其过错形式包括故意和过失。
2.第三人过错的特点
(1)过错主体是第三人。
第三人是过错的主体，造成损害的过错不属于商事侵权人或受害人的任何一方。狭义上的第三人过错，是指第三人的过错是损害发生或者扩大的唯一原因；广义上的第三人过错，则是第三人与被告共同引起损害的发生或者扩大。这两种情况的任何一种，都是第三人在主观上具有过错。同时，该第三人不能被认定属于商事侵权人一方或属于受害人一方。有过错的第三人如果属于商事侵权人一方，则为共同侵权；如果有过错的第三人属于受害人一方，则构成与有过失或者受害人过错。商事主体在侵权诉讼中如果认为第三人有过错，则应就第三人的过错举证；商事侵权人如果不能举证或证明不足，则应由商事主体负责。
(2)第三人与当事人没有过错联系。
广义的第三人过错虽然可能与商事侵权人或者受害人都有过错，但是第三人和商事侵权人之间不存在共同故意和共同过失，即不能构成共同侵权行为。因此，第三人过错只能是第三人自己的过错；如果第三人和被告之间基于共同的意思联络(如第三人为被告的帮助人)而致原告损害，他们将作为共同侵权行为主体而对受害人负连带责任。在有些情况下，第三人和商事侵权人的行为可能构成无意思联络的共同侵权，这不是共同侵权，各自应分别按照按份责任对受害人负责。
(3)第三人过错是免除或者减轻商事侵权人责任的依据。
第三人过错是免除或者减轻商事侵权人责任的依据。第三人过错作为抗辩事由，其后果并非都是免责，还包括减轻责任。
3.第三人过错的法律后果
第三人过错的法律后果，是第三人承担赔偿责任，即减轻或者免除商事侵权人的赔偿责任。判断第三人过错中的第三人应当承担什么样的责任，亦即是免除还是减轻商事侵权人的责任，判断的依据是第三人过错对损害发生所产生的原因力。
(1)第三人过错是损害发生的唯一原因。
当第三人过错是损害发生的唯一原因的时候，第三人过错是免责的事由。损害纯粹由第三人的过错所致，被告对此没有过错，因此应使被告免责，而由第三人承担责任。
(2)第三人过错不是损害发生的唯一原因。
当第三人过错不是损害发生的唯一原因，那么其结果只能是减轻责任。
在商事侵权人的行为中介人了第三人过错，商事侵权人的行为和第三人的过错都是损害发生的原因。由于第三人的过错形式不同，其免责或者减轻责任也有所不同。第三人具有故意和重大过失的，如果加害人仅具有轻微过失，则第三人过错构成加害人的免责事由。如果加害人具有一般过失，则不能被完全免除责任。根据当代侵权法发展的趋势，若加害人对第三人的故意和重大过失行为的实施提供了某种机会，也认为商事侵权人应负有一定责任(8)。还应注意到，只有在第三人的故意和重大过失行为是加害人所不可预见的，第三人的行为才构成免责事由，否则，第三人和商事侵权人应共同对原告的损害负责。第三人具有过失，而商事侵权人没有过错，尽管第三人的过失只是一般过失，也应该使被告免责。第三人引起险情，商事侵权人为避免危险发生，而实行紧急避险造成了损害，则应根据《民法通则》第129规定，由第三人向原告负赔偿责任。
(3)第三人过错和商事侵权人行为都是损害发生或者扩大的原因。
第三人的过错和商事侵权人的行为都是造成损害的原因，具有原因力的，则第三人过错是减轻责任的事由。要根据第三人过错程度和原因力比例，减轻商事侵权人的责任。
(三)商事侵权中的不可抗力
1.商事侵权中的不可抗力的概念
不可抗力是指人力所不可抗拒的力量，包括自然原因如地震、台风、洪水、海啸等和社会原因如战争等。不可抗力，是独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志所支配的现象，它是各国立法通行的抗辩事由。《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”
不可抗力作为免责事由的根据是，让人们承担与其行为无关而又无法控制的事故的后果。不仅对责任的承担者来说是不公平的，也不能起到教育和约束人们行为的积极后果。依据这样的价值观念，将不可抗力作为免责事由，必须是构成损害结果发生的原因。只有在损害完全是由不可抗力引起的情况下，才表明被告的行为与损害结果之间毫无因果关系，同时表明被告没有过错，因此应被免除责任。
2.确定不可抗力的方法
怎样确定不可抗力，有三种不同的学说。一是客观说。主张应以事件的性质和外部特征为标准，凡属于一般人无法防御的重大的外来力量，均为不可抗力。二是主观说。主张以当事人的预见力和预防能力为标准，凡属于当事人虽尽最大努力仍不能防止其发生者，为不可抗力。三是折衷说。认为应采主客观相结合的标准，凡属基于外来因素而发生的，当事人以最大谨慎和最大努力仍不能防止的事件为不可抗力(9)。
我国《民法通则》采纳第三种学说，在第153条规定：不可抗力是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。它要求从主客观两方面的因素考虑何种现象为不可抗力。
(1)不可预见。
这是从人的主观认识能力上来考虑不可抗力因素的，它是根据现有的技术水平，一般人对某种事件的发生无法预料。不可预见的标准，不能依某个人的标准，因为每一个人的预见能力都是不同的，预见性因人而异，某人可以预见，而他人却不能够预见。因此，必须以一般人的预见能力而不是当事人的预见能力为标准，来判断对某种现象是否可以预见。
(2)不可避免并不能克服。
这是指当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍然不能避免某种事情的发生并克服事件造成的损害后果。不可避免和不能克服，表明事件的发生和事件造成损害具有必然性。某种事件是否不能避免并不能克服，也要根据具体情况来决定。
(3)属于客观情况。
这是指外在于人的行为的自然性。不可抗力作为独立于人的行为之外的事件，不包括单个人的行为。如第三人的行为对被告来说是不可预见并不能避免的，但它并不具有外在于人的行为的客观性的特点，第三人的行为不能作为不可抗力对待。
3.不可抗力的法律后果
因不可抗力造成损害，当事人一般不承担民事责任。但是，不可抗力导致免责，必须是不可抗力成为损害发生的唯一原因。当事人对损害的发生和扩大不能产生任何作用。因此，在发生不可抗力的时候，应当查清不可抗力与造成的损害后果之间的关系，并确定当事人的活动在发生不可抗力的条件下对所造成的损害后果的作用。
《民法通则》规定了不可抗力作为抗辩事由的除外条款，在法律有特别规定的情况下，不可抗力不作为免责事由。例如，《邮政法》第34条规定，汇款和保价邮件的损失即使是不可抗力造成的，邮政企业也不得免除赔偿责任。这是不可抗力作为免责条件的一个例外。在法律有特别规定的时候，不可抗力作为免责事由，还要附加其他条件。例如，在环境保护的法律中，作了不可抗力附加“经及时采取合理措施仍然不能避免损害”条件的规定，如《海洋环境保护法》第92条、《水污染防治法》第42条、《大气污染防治法》第63条，都作了这样的规定。在考虑将不可抗力作为免责的抗辩事由时，一定要注意这些法律的特别规定，避免出现错误适用法律的问题。
(四)商事侵权中的意外事件
1.商事侵权中的意外事件的概念和意义
意外事件，是指非因当事人的故意或过失，是由于当事人意志以外的原因，而偶然发生的事故。
对于意外事件可否作为抗辩事由，有两种不同的观点。一种观点是肯定说，认为意外事件和不可抗力一样，都应成为免责事由。这些学者认为，不可抗力是与债务人的行为全然无关的外来力量，而意外事件是与债务人的行为有因果联系的事件，但它们都是免责事由。《法国民法典》第1148条采纳肯定说的观点，规定：“如债务人系由于不可抗力或事变而不履行其给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生损害赔偿责任。”另一种观点是否定说，认为只有不可抗力才是免责事由，而意外事件并不是法定的免责事由。
我国民法没有规定意外事件为免责事由，但是在司法实践中，通常把意外事件作为免责事由对待。
正如罗马法古谚，“不幸事件只能落在被击中者头上”，被告当然不承担民事责任。意外事件不是由于当事人的故意和过失而发生，而是偶然发生的事故，是外在于当事人的意志和行为的事件，它表明当事人没有过错，因而应使当事人免责。
2.意外事件的构成
作为免责事由的意外事故，应具备如下条件。
(1)不可预见的事件。
确定意外事件的不可预见性，适用主观标准，即应以当事人为标准，即当事人在当时的环境下，是否能够通过合理的注意而预见。
(2)归因于行为主体自身以外的原因的事件。
这就是说，行为主体已经尽到了他在当时应当尽到和能够尽到的注意，或者行为主体采取合理措施仍不能避免事故的发生，从而表明损害是由意外事故而不是当事人的行为所致。
(3)偶然的事件。
意外事件是偶然发生的事件，不包括第三人的行为。因此，意外事件的发生几率是很低的，当事人尽到通常的注意是不可预防的。
3.不可抗力与意外事件的区别
不可抗力和意外事件的主要区别在于三个方面。一是在主观上，意外事件的不可预见性是指特定的当事人尽到合理的注意不可预见；而不可抗力则是，即使尽到高度的注意和谨慎也不可预见，具有更强的难以预见性。二是在客观上，意外事件虽然具有不可预见性，但它是能够避免和克服的；不可抗力则即使预见到也是不能避免和克服的。三是意外事件只适用于过错责任，即只有在过错责任中，意外事件才能成为免责事由，对于法律明确规定了具体的免责要件而不包括意外事件的责任来说，不能成为免责事由；而不可抗力在除法律另有规定外，应作为免责事由。
案例
A建筑公司承建某旧区改造项目，B晚归时路过A公司所建设项目的工地。鉴于穿越工地可使其更快到家，B不顾工地危险警示仍穿越工地。因当时连日暴雨，旧区内的尚未拆除的一堵旧墙突然倒塌，将B砸死。B的妻子向法院起诉，要求A公司赔偿。法院审理后认为：旧墙因连日暴雨倒塌，是意外事故致B死亡，因此，被告不应负赔偿责任(10)。
【注释】
(1)王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，1997年，第76页。
(2)参见佟柔：《中国民法》，法律出版社，1995年，第571页。
(3)参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，1997年，第76—77页。
(4)参见杨立新：《民法判解研究与适用》(第一辑)，中国检察出版社，1994年，第348页。
(5)可以参照的是《埃塞俄比亚民法典》第2068条的规定：“在进行体育活动的过程中，对参加同一活动的人或在场观众造成伤害的人，如果不存在任何欺骗行为或者对运动规则的重大违反，不承担任何责任。”这一规则说得极为清楚。既然是参加或者参观体育活动，就应当预见到风险，只要不是运动员故意或者违反运动规则的行为，而是在正常的体育活动中造成其他运动员或者参观者的伤害，都不应当适用公平责任原则判决分担损害。这个不适用公平责任原则的判决看似不公平，但其实质是最为公平的。
(6)例如，《民法通则》(2009)第123条规定，受害人故意引起的损害，加害人不承担责任。
(7)王利明、杨立新《：侵权行为法》，法律出版社，1997年，第88页。
(8)参见《国际比较法百科全书·侵权行为·损害的远因和近因》，纽约海洋出版公司，1974年版，第137页。
(9)参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，1997年，第93页。
(10)参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，1997年，第95页。
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