第三节 共同侵权行为的构成
一、共同加害行为
共同加害行为是指加害人为两人或两人以上共同故意或过失侵害他人合法民事权益造成损害，加害人应当承担连带责任的侵权行为。
构成共同加害侵权行为应当满足以下五个要件。
(一)主体的复数性
这种侵权行为的主体必须是两人或两人以上，当行为人仅有一人时，不可能产生共同侵权。行为人可以为自然人，也可以为商事主体。
(二)加害行为的协作性
实施共同侵权行为的加害人之间，存在互相利用、彼此支持的行为负担。然而，对共同侵权人的认定，并不要求其必须亲自实施加害行为，只要具有服从共同意思的行为分担，就可以被认定是共同侵权人。受害人也不必证明每个共同行为人的行为与损害结果之间都存在着因果关系，而只需证明共同行为与损害结果之间存在因果关系。
(三)主观意思的共同性
共同包括三层含义：(1)共同故意。不仅每一行为人对其加害行为都存在个别认识上的故意，而行为人之间还存在着必要的同谋，即行为人有共同的意思联络，意思共同将行为分担结合为一个整体，从而免除受害人对每一个侵权行为人的个别侵权行为与损害后果之间是否存在个别因果关系的举证责任。(2)共同过失。数个行为人对损害发生的可能性有共同的认识，但均有回避损害的自信。(3)共同故意与共同过失的结合。
(四)侵权行为与损害结果之间具有因果关系
在共同侵权行为中，有时各个侵权行为对损害后果的比例有所不同，但是必须存在法律上因果关系，如果某个行为人的行为与损害之间没有因果关系，不应与其他行为人构成共同侵权。
(五)受害人损害
无损害，则无救济，如果没有损害，根本不可能成立侵权责任。
二、拟制的共同侵权行为
拟制的共同侵权行为，也被称为“视为共同侵权行为”，是指在共同侵权行为中的教唆行为和帮助行为。其中，实施教唆行为者，称为教唆人；实施帮助行为者，称为帮助人。侵权法上共同行为人、教唆人和帮助人的区分，可以对应于刑法上正犯、教唆犯和帮助犯的区分。目前，在网络侵权领域，拟制的共同侵权行为较为常见。
案例(11)
最高人民法院于2011年公布了中国法院知识产权司法保护十大案例和五十个典型案例。其中以淘宝网商标侵权纠纷案、百度MP3搜索著作权纠纷案以及庄则栋、佐佐木墩子被侵作品信息网络传播权纠纷上诉案尤为典型。这一系列案件均涉及网络服务提供者侵权责任的认定问题。
淘宝网商标侵权纠纷案：淘宝商户杜国发在淘宝网上销售服装，服装上卡通小熊图案与衣念(上海)时装贸易有限公司(简称衣念公司)的注册商标高度相似。衣念公司自2009年9月开始，7次发函给浙江淘宝网络有限公司(简称淘宝公司)，要求其删除杜国发发布的侵权商品信息。淘宝公司对衣念举报的侵权信息予以删除，但未采取其他制止侵权行为的措施。最终，法院判决杜国发、淘宝公司共同赔偿衣念公司经济损失及合理费用1万元。
百度MP3搜索著作权纠纷案：环球唱片有限公司(简称环球公司)、华纳唱片有限公司(简称华纳公司)、索尼音乐娱乐香港有限公司(简称索尼公司)发现其享有录音制作权的128首歌曲在北京百度网讯科技有限公司(简称百度公司)的百度网站MP3栏目中通过搜索框、榜单等模式，提供了链接以及相应的在线试听和下载服务。环球公司、华纳公司、索尼公司认为百度公司的上述行为侵犯了其对歌曲录音制品享有的信息网络传播权。最终双方达成和解协议：百度公司支付版税，三大唱片公司将授权百度公司上传其全部完整歌曲目录及即将推出的新歌曲目录；网络用户可以直接从百度网站免费在线播放及下载相关歌曲。至此，百度公司与三大唱片公司多年的版权纷争得以彻底化解，亿万网民可以在百度网站获得更多正版歌曲。
庄则栋、佐佐木墩子被侵作品信息网络传播权案：庄则栋与佐佐木敦子著有《邓小平批准我们结婚》一书，指控上海隐志网络科技有限公司在其经营的VeryCD网站上传播该书的有声读物版本构成侵权。最终法院判决隐志公司侵害庄则栋、佐佐木敦子作品信息网络传播权，承担共同侵权责任，赔偿其经济损失及合理费用55 000元。
教唆和帮助的共同侵权行为除满足侵权行为要件，还应当满足以下要件：
(一)教唆人、帮助人实施了教唆、帮助行为
教唆行为是指利用言语对他人进行开导、说服或通过刺激、利诱、怂恿等行为，最终促使被教唆人接受教唆人的意图，进而实施某种加害行为(12)。教唆行为只能以积极的作为方式作出，消极的不作为不能成立教唆行为。教唆行为可以通过书面、口头或其他方式进行，可以直接教唆或通过别人间接教唆，可以一人教唆或多人共同教唆。
帮助行为是指通过提供工具、指示目标或以言语刺激等方式从物质上或精神上帮助实施加害行为人。帮助行为通常是以积极的方式作出，但具有作为义务的人故意不作为时也可能构成帮助行为。帮助的内容可以是物质上的，也可以是精神上的，可以在行为人实施侵权行为前，也可以在实施过程中。一般认为，教唆行为和帮助行为的区别在于：教唆行为的特点是教唆人本人不亲自实施侵权行为；而是唆使他人产生侵权意图并实施侵权行为或危险行为；帮助行为可能并不对加害行为起决定性作用，只是对加害其促进作用。
(二)教唆人、帮助人具有教唆、帮助的主观意图
教唆人或帮助人实施相应行为时必须具有主观的故意，既包括直接故意，也包括间接故意。教唆人明知或应知自己的教唆行为会使被教唆人产生加害意图并实施加害行为而仍然进行教唆，而且对加害行为的发生持希望或放任态度。帮助人也对帮助行为具有相同主观意图，在帮助行为的侵权中，若被帮助人不知道帮助行为存在，并不影响帮助行为的成立。
(三)被教唆人、被帮助人实施了相应的侵权行为
这就要求教唆行为、帮助行为与被教唆、被帮助人实施的加害行为之间具有内在联系。若被教唆人、被帮助人实施的侵权行为与教唆行为、帮助行为没有任何联系，而是行为人另外实施的行为，那么，就该行为所造成的损害不应要求教唆人、帮助人承担侵权责任(13)。
(四)教唆、帮助行为的责任承担
若构成共同侵权行为，则要求实施侵权行为的被教唆、被帮助人为完全民事行为能力人，若被教唆人、被帮助人为无民事行为能力人或限制行为能力人。《侵权责任法》第9条第2款：“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。”
其实从本条(第9条)第二款修改情形，可推知立法者所作的政策考虑是：如本款明确规定教唆人、帮助人与行为人“承担连带责任”，将难以体现对教唆人、帮助人惩戒之目的，且在被教唆、帮助的未成年人(其家庭或监护人)经济地位较优时，受害人将选择请求该未成年人承担全部赔偿责任，而有使教唆人、帮助人逃脱责任之虞；如按照第二次审议稿区别规定为承担“全部责任”、“主要责任”、“相应的责任”，则在教唆人、帮助人无赔偿资力的情形，受害人有难以获得全部赔偿甚至难以获得赔偿之虞。立法者为摆脱此两难困境，干脆将教唆、帮助未成年人实施侵权行为之侵权责任承担，委托人民法院根据具体案情裁量决定，故本款仅笼统规定为“应当承担侵权责任”。人民法院依据此项委托授权，于裁判教唆、帮助未成年人实施侵权行为之个案时，如教唆人、帮助人有赔偿资力，当然可以判决其承担“全部责任”、“主要责任”或者“相应的责任”；如教唆人、帮助人不具有赔偿资力，则可判决教唆人、帮助人与行为人承担连带责任，以保障受害人能够获得完全的赔偿(14)。
三、共同危险行为
共同危险行为，又称准共同侵权，是指两人或两人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为，并且已经造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人，根据法律由数人共同承担侵权赔偿责任。对共同危险行为《民法通则》并没有规定，《证据规则》从证明责任负担的角度首次对共同危险行为作出了规定(15)，《人身损害赔偿案件解释》第4条根据审判经验对共同危险行为的构成要件和免责事由从实体上进行了初步总结，而《侵权责任法》第10条首次以立法的方式规定了危险责任。
共同危险行为的适用应当满足以下四个要件。(www.xing528.com)
(一)数人“分别”实施行为
行为主体的复数性是基本条件，而且每个人行为是分别的，这里分别的含义是指行为人之间不具有主观的关联性，各个行为都是相互独立的。这点即为共同加害行为的区别，也即各行为主体之间对加害行为既没有共同的意思联络也缺乏共同的认识。
(二)行为人都实施危险行为
危险行为是指危及他人人身、财产安全的行为，尽管每一行为人的行为均具有致使他人人身或财产损失的可能性，而且实际的损害已经发生，造成了他人人身、财产权利的损害，但有事实表明仅各行为人中一人或数人的行为造成损害，而其他人并未造成该损害，但其行为本身客观上足以造成该等具体损害结果。
(三)造成同一的损害后果
同一损害指数个侵权行为造成的损害的性质是相同的，如都是人身损害或财产损失，而且损害的内容具有关联性。共同危险行为造成的损害应作为一个整体来看待，这一损害结果是共同危险行为作为一个整体原因所导致的结果，而不考虑其中某一个行为人的个别行为对损害的无因果关系。
(四)加害人的不确定性
在共同危险行为中，损害结果的发生不是全体行为人所致，若能够确定加害人为全体行为人，则该行为构成了共同加害行为；同时加害人也是不确定的，否则加害人若能确定，应当由确定的实施加害行为的人来承担赔偿责任。
案例：重庆烟灰缸案
2000年5月11日凌晨1时许，A正与他人在市区某一临街的楼房下谈话时，被楼上坠落的烟灰缸砸中头部，当即倒地，血流如注，被送至急救中心抢救。事发之后，公安机关经过侦查现场，排除了有人故意伤害的可能性。A后被鉴定为智能障碍伤残、命名性失语伤残、颅骨缺损伤残等。在既不能确定烟灰缸的所有人，又无法确定是谁扔下这只烟灰缸的情况下，A于2001年3月将临路两幢楼的22户居民一起作为被告告上法庭。
法院判决认为，因难以确定该烟灰缸的所有人，除事发当晚无人居住的两户外，其余房屋的居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性，根据过错推定原则，将举证责任倒置，只要不能举证排除自己有扔烟灰缸的可能性，就要承担赔偿责任。有人认为应当适用共同危险行为规定，抛掷物致人损害的侵权与共同危险行为具有相似性，因为将这些有潜在可能性的业主作为被告，其责任承担应类推适用共同危险行为，在真正的行为人没有确定之前，推定所有的业主为共同行为人(16)。然而，必须注意的是，在行为人没有实施具有危险性质的情况，高空坠物适用共同危险行为理论是不适当的。如果要构成共同危险行为，必须要求数人都实施具有危险性质的行为。对于高空坠物的问题，《侵权责任法》第87条作出明确规定，“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”
共同危险行为的免责抗辩也是适用共同危险行为理论中一个重要问题。实际上，共同危险行为是在加害人不明的情况下，采取法定的因果关系的推定方式，由各参与危险行为参与人承担连带责任。然而，实际上危险行为的参与人有一部分其行为事实上并未造成实际危害，与损害的结果并没有因果关系，而要求他们承担连带侵权责任其实是不公平的，那么如何进行相应的免责抗辩呢？对此有两种方式。
其一为因果关系排除说。此说认为，只要数人中有人能够证明自己根本没有加害他人的可能的，也就证明了自己没有实施危险行为，此时即便其他人中仍然不能确知谁为加害人，也应当将该人排除在共同危险人之外，使其免除责任。这样通过反证证明因果关系的不存在，从而免除承担责任。
其二为因果关系的证明说。此说则是要求证明损害结果与何人的行为具有因果关系，才能免除证明者的责任。因为即便数人中的某人能够证明自己没有加害行为，也不能当然地令其他人负赔偿责任，倘若其他人也如法炮制地证明自己没有加害行为，则势必会发生全体危险行为人逃脱责任的现象，受害人所受损害根本无法获得补救。况且，共同危险行为制度本身就是基于参与了使他人权益处于危险境地的行为而设置的，因此从更有效地保护受害人与制裁这些危险行为人的角度上说，被告也不能通过能够证明自己并非加害人而免责(17)。
《人身损害赔偿案件解释》第4条规定，共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。采取第一种方式，而《侵权责任法》规定第二种方式。
【注释】
(1)张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社，2010年，第45页。
(2)具体参见该司法解释的六、共同侵权责任部分，第26条、第27条、第28条等。
(3)奚晓明：《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，人民法院出版社，2010年，第71页。
(4)参考案例：(2010)内法民初字第109号；(2011)南民一终字第465号。
(5)奚晓明：《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，人民法院出版社，2010年，第58页。
(6)周友军：“我国共同侵权制度的再探讨”，《社会科学》，2010年第1期。
(7)王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，中国政法大学出版社，1998年，第58页。
(8)杨立新：“共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择”，《河南政法干部管理学院学报》，2006年第5期。
(9)具体参见人大法工委民法室《：中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社，2010年，第34页。
(10)奚晓明：《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，人民法院出版社，2010年，第67页。
(11)邵国永等：“漠视网络侵权 网络服务商承担共同责任”，《天津日报》，2012年5月3日。
(12)张铁薇：《共同侵权制度研究》，法律出版社，2007年，第193页。
(13)这一点与《刑法》中教唆犯罪有所区别，在《刑法》中，即便被教唆人没有按照教唆人的意图实施犯罪行为，教唆人的教唆行为仍然可能构成教唆未遂的犯罪。
(14)梁慧星：“中国侵权责任法解说”，《北方法学》，2011年第1期。
(15)《证据规则》第4条规定，因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。
(16)参见“高空抛掷物致人伤害应如何处理？”，《北京青年报》，2002年9月24日。
(17)程啸：“共同危险行为论”，《比较法研究》，2005年第5期。
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