第二节 共同侵权行为概念和本质
一、共同侵权行为的概念
共同侵权行为，广义上理解是指两个或两个以上的加害人实施的导致同意损害结果的行为，从类型上划分大致可以分成以下四种情形(5)。
(1)主观的共同侵权，或有意思联络的共同侵权。例如，甲、乙两人，共谋杀伤丙，丙中一刀，不知甲或乙所为。
(2)客观的共同侵权，或行为关联的共同侵权。例如，甲、乙两人驾车不慎，互撞，导致丙身负重伤，甲或乙的加害部分难以认定。
(3)准共同侵权，或称共同危险行为。例如，甲、乙两人，在山上丢弃废石，丙的头部被一块废石，不知加害人是甲还是乙。
(4)拟制的共同侵权，即教唆、帮助行为。例如，甲与乙有仇，甲唆使丙绑架乙，丁提供车辆供丙使用。
其中(1)与(2)即主观的共同侵权和客观的共同侵权又被统称为“共同加害行为”，构成狭义的共同侵权行为。因此，广义而言，共同侵权行为包括共同加害行为(也称狭义的共同侵权行为)、拟制的共同加害行为(即教唆和帮助行为)和共同危险行为(6)。若不作特别说明，本章所称的共同侵权行为为狭义共同侵权行为，即共同加害行为。
二、共同侵权行为的本质
共同侵权行为的本质问题是指根据法律规定，两个或两个以上侵权行为人承担连带责任的依据。这种依据主要体现在对“共同”的理解上。换言之，共同侵权行为的本质就是共同侵权行为中的“共同”的涵义是什么？根据王泽鉴的解释，共同侵权行为中“共同”两字，是从德文“Gemeinschaftlich”翻译而来，原出自于《德国民法典》第823条规定。根据该条规定：“数人因共同侵权行为造成损害者，各人对被害人因此所受的损害负其责任。”该条文中所称的“共同”，系指主观的共同，即有共同的意思联络(7)。依据德国法院之判例及权威学说，该句中的“共同”是指“共同的故意(vorsaetzliches Zusammenwirken)”，也称“共谋”，即多个行为人存在意思联络，他们都明知且意欲追求损害后果的发生。
德国的立法例为瑞士、奥地利、日本等大陆法系国家所采纳。例如，《瑞士债务法》第50条规定，“如果数人共同造成损害，则不管是教唆者、主要侵权行为人或者辅助侵权行为人，均应当对受害人承担连带责任和单独责任。”按照法官和学者的解释，“共同”应当是指具有共同故意。《日本民法典》第719条规定：“因数人共同实施侵权行为损害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。”据日本明治40年6月22日大审院的判例，共同侵权行为中的“共同”系指“必要的共谋”。然而，日本判例在学说在近几十年来对共同侵权行为具有许多新的发展。由于《日本民法典》第719条规定所称的“共同”并没有特指主观的共同，所以不少学者认为，共同侵权行为的构成不以行为人主观上具有意思联络为必要，只要数人的共同侵权行为与损害结果具有相当因果关系即可。现在，日本民法学界通常认为这里的“共同”指的是客观共同。换言之，共同侵权行为的宗旨不在于确定共同行为人主观性的联系，而在于确定客观的关联，即使是与他人行为竞合发生损害的场合，只要由该竞合发生的结果处于相当因果关系之上，对其结果的全部负责应该说是当然的事情。采取客观关联说的主要原因就是为了对受害人提供充分的救济。
在英美法国家，侵权行为法认为，各自独立的行为结合在一起而造成他人损害，从而对受害人负有连带责任的人，是共同侵权人。共同侵权人中的每一个人都有义务向被害人支付赔偿金；已支付赔偿金的共同侵权人有权向其他未支付赔偿金的共同侵权人索取补偿。《美国侵权行为法重述(第二次)》第875条规定：“两人或多人之每一人的侵权行为系受侵害人之单一且不可分之法律原因者，每一人均须对受害人就全部伤害负责任。”此外，对于“就他人之侵权行为致第三人受伤害，如符合下列规定情形之一者，行为人亦应负责任：(1)行为人与该他人共同作侵权行为或与该他人为达成共同计划而作侵权行为；或(2)行为人知悉该他人之行为构成责任之违反，而给予重大之协助或鼓励该他人之作如此行为；或(3)行为人于该他人之达成侵权行为结果，给予重大协助，且行为人之行为单独考虑时，构成对第三人责任之违反”，均为共同行为之人。在上述共同侵权行为中，原告得选择侵权行为人中之一人或全体对其提起损害赔偿之诉，亦得分别起诉。不仅如此，英美法也承认共同危险行为，美国加利福尼亚州上诉法院1980年审理的辛德尔诉阿伯特制药厂案(Sindell Ⅴ.Abbort Laboratories)，由于不能确认当时生产乙烯雌酚的5家主要制药厂是谁制造的该药致辛德尔患乳腺癌，故判决该5家制药厂共同承担连带赔偿责任。
关于共同侵权行为的本质特征究竟是什么(8)，大陆法系各国的学说历来有不同的主张。具体如下：
(1)意思联络说，认为共同加害人之间必须有意思联络始能构成。如无主体间的意思联络，则各人的行为就无法在实质上统一起来，因而也不构成共同侵权行为。
(2)共同过错说，认为共同侵权行为的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错，既包括共同故意，也包括共同过失。
(3)共同行为说，认为共同行为是共同加害人承担连带责任的基础是共同行为，共同加害结果的发生总是同共同加害行为紧密联系，不可分割。
(4)关联共同说，认为共同侵权行为以各个侵权行为所引起的结果，有客观的关联共同为已足，各行为人间不必有意思的联络。数人为侵权行为的时间或地点，虽无须为统一，但损害则必须不可分离，始成立关联共同。(www.xing528.com)
(5)共同结果说，认为共同造成损害的概念要求损害是数人行为的共同结果，不一定要求几个参加人有共同的目的和统一的行为。
上述各种主张可分为两种基本观点。前两种认为共同侵权行为的本质在于主观方面，后两种认为共同侵权行为的本质为客观方面。
在英美侵权行为法关于共同侵权行为规定的上述规则中，虽然没有规定共同侵权行为的本质特征是什么，但是在“每一人的侵权行为系受侵害人之单一且不可分之法律原因者”的规定中，可以看出确定共同侵权行为的标准是“法律原因”，因此其基本立场与大陆法系的“关联共同”立场相似或者相同。
三、我国共同侵权行为的理论和实践
我国关于共同侵权行为规定有《民法通则》第130条，但该条仅就狭义的共同侵权行为作出规定，并没有涉及准共同侵权和拟制的共同侵权；《人身损害赔偿案件解释》分别在第3条、第4条和第5条就狭义的共同侵权、准共同侵权和共同侵权中赔偿权利人部分免除赔偿义务人责任的法律效果作出了规定。《侵权责任法》作为全面规范侵权责任的基本法，借鉴各国立法经验，对共同侵权的几种类型进行梳理，并在第二章以五个条文(第8—12条)分别作出规定；此外，还对作为共同侵权责任的承担方式的连带责任分别以第13条和第14条作出规定。
在我国对于共同侵权行为的本质的理解是一个不断发展的过程。我国学者对于共同侵权行为本质的理解主要有以下四种主张(9)。
(1)意思联络说。有学者认为，意思联络是共同侵权行为的必要条件，要使主体各自的行为统一起来，成为一个共同行为，就必须要有他们的愿望和动机，即共同的意思联络，或曰共同同谋，或曰共同故意。这种主张认为意思联络作为共同侵权行为的构成要件十分必要。首先，它有助于减轻加害人对因果联系的举证责任；其次，能够正确区分连带责任和不真正连带责任；再次，有助于正确界定共同侵权行为，共同危险行为以及并发的侵权行为三者之间的关系。
(2)共同过错说。有的学者认为，只要几个行为人之间在主观上有共同致害的意思联络，或者有共同过失，即具有共同过错，就应当作为共同侵权行为处理。此种学说认为构成共同侵权行为，行为人主观上必须有共同的过错，包括共同故意和共同过失，即共同侵权行为的本质在于共同的过错。此种主张认为，意思联络说将导致共同侵权行为的适用范围过于狭窄，不利于对被害人的保护；也很难解释一切新型的侵权行为是否应当承担连带责任。
(3)关联共同说。有学者认为，共同侵权行为的构成不应当以共同的意思联络为必要条件，只要数人在客观上有共同的侵权行为，就应当承担共同侵权的民事责任。此种学说认为构成共同侵权行为，关键在于共同的加害行为。如果数个行为相互结合共同造成了某一损害后果，就可以认定为共同侵权行为。最高人民法院的司法解释对这一观点有所接受，规定了数个行为直接结合的共同侵权行为。
(4)折衷说。持折衷说的学者既不完全采纳意思联络说，也不完全采纳关联共同说，而是认为应当区分不同的情况分别处理。有的学者认为，单纯的主观说或客观说都不足采，正确的理论应当是把握加害人与受害人之间的利益平衡，而不可偏执于一端。在共同侵权行为的构成要件上既要考虑各行为人的主观方面，也要考虑各行为人的行为之间的客观联系。
从主观方面而言，各加害人应均有过错，或为故意或为过失，但并不要求共同的故意或者意思上的联络，而只要求过错的内容应当是相同的或者相似的。从客观方面而言，各加害人的行为应当具有关联性，构成一个统一的不可分割的整体，而且都是损害发生的不可或缺的共同原因。
以上四种学说中意思联络说和共同过错说是主观说，即共同侵权以侵权人有共同的意思联络为必要，也即各加害人间不仅须有行为的分担，还应当有意思的联络；主观说作为一种比较早期的共同侵权行为理论，反映了早期立法者和司法者严守过错责任原则，严格限制连带责任的指导思想。但是生活中常发生数人之间并没有意思联络，但由共同的行为造成同一个不可分割的损害的情况。因此，固守主观说将缩小共同侵权案件的范围，使共同侵权较难成立，导致很多案件无法适用共同侵权责任而对保护受害者不利。此外，还有举证困难的问题，因为主观上是否具有共同的过错往往很难举证。
关联共同说则构成客观说，强调侵权人之间不需要有意思联络，只要数人行为客观上发生统一结果，即应成立共同侵权行为，其主观上有无意思联络，在所不问。客观说，旨在充分保护受害人，使得共同侵权不需要主观上的共同过错就能够成立。当各加害人经济实力不同时，连带责任可以提高受害人可能得到全部赔偿的可能性。但是它也有两大缺陷。其一，按照客观说，在数人之间没有共同的意思联络、且损害结果可分的情况下，也构成共同侵权，承担连带责任。这对加害人显然过于苛刻。其二，假若数人共谋，各自按照分工，有组织地分别对受害人独立实施加害行为。此时数人之间有主观上的共同性(共同故意)，本应对损害结果承担连带责任。但是按照客观说，认为共同行为是共同加害人承担连带责任的基础，每个加害人都亲自参加了侵犯权利的行为，才能构成共同侵权，则将使这类行为无从适用共同侵权责任，而不利于保护受害人，显然与客观说充分保护受害人的初衷相悖。
折衷说提出同时考察主观和客观两个方面，强调加害人与受害人之间的利益平衡，有一定的合理性，是一种比较科学的学说。但是，由于折衷说适用标准不唯一，有时适用主观标准，有时适用客观标准，可能导致理解上的混淆及适用上的困难。
我国《民法通则》第130条并没有对共同侵权的“共同”作出界定；《民通意见》第148条规定：“教唆、帮助他人实施共同侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任；教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任；教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。”由此，虽然规定了教唆、帮助行为，但还是没有明确什么是共同侵权行为。而后来的《人身损害赔偿案件解释》第3条规定：“两人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。两人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”第4条规定：“两人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”这样将共同侵权的“共同性”要件具体化为“意思关联共同”与“行为关联共同”二重类型，但是《侵权责任法》并没有采纳《人身损害赔偿司法解释》对共同性的规定。
如何理解我国《侵权责任法》中的“共同”呢？这应当结合了《侵权责任法》的条文体系结构进行解释。《侵权责任法》第8、9、10条分别规定共同加害行为、教唆帮助行为和共同危险行为包括了广义的共同侵权的三种类型；而第11条和第12条则对两人以上分别实施侵权行为造成同一损害作出规定。第8条规定的“共同实施侵权行为”与第11条和第12条规定的“分别实施”相对应。分别实施意味着各行为人的行为均为独立的侵权行为，没有共同的意思联络，其逻辑必然结论是：第8条是对意思关联共同的共同侵权行为的规定；而第11条和第12条系对行为关联共同的无意思联络数人的侵权的规定(10)。
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