商事侵权责任法：过错的概念及其判定

第五节　过　错

一、过错的概念

侵权责任法中的过错是指行为人实施违法行为时主观上的可归责的心理状态，具体表现为故意和过失两种形态。要求行为人在主观上具有过错，是一般侵权责任的构成要件，也是与特殊侵权责任相区别的重要标志。

关于过错的性质，理论界主要有两种学说，即主观过错说和客观过错说。主观过错说认为，过错是侵权人实施侵权行为的心理状态，《牛津法律大辞典》认为，过错是“构成侵权行为和不法行为的责任条件的一种心理状态”，佟柔教授主编的《民法原理》认为：“所谓过错，指的是行为人决定其行为的心理状态，它包括故意和过失两个内容”⁽²⁵⁾。综上所述，主观过错说认为：第一，过错是支配违法行为的一种心理因素；第二，过错是构成侵权责任的主观要件；第三，过错与侵权行为是既密切联系又相互区别的两个要件。客观过错说认为，行为人的事实行为违反某种行为标准，行为人就有过错。客观过错说有着悠久的历史，在古罗马法中就以“善良家父”的行为作为判断行为人有无过失的标准。“善良家父”是一个谨慎的人的别称，没有做到“善良家父”那样的注意和谨慎即为过失。在现代法学理论中，客观过错说通过对行为人的行为来考察是否有过错，行为违反了应履行的义务则有过错，行为并未违反应履行的义务则无过错。由于此种观点将过错置于行为是否违反义务来进行考察，因此势必将过错与违法行为合而为一。

主观过错说与客观过错说的分歧焦点主要在于：过错是属于行为范畴还是心理范畴，是属于客观表现还是主观范畴？对过错概念的法学分析，应当把行为的主观过错性与行为的违法性联系起来，而不是将两者对立。行为人的过错往往通过一定行为反映出来，通过对其外在行为的研究，才能准确判断其有无过错或过错的大小、种类。行为人的过错只有外化为违法行为，才具有法律上的意义，行为人的过错与其违法行为的关系是：过错是违法行为的心理基础和驱动力，违法行为是过错的外在表现；但是存在过错并不必然出现违法行为，出现违法行为也并不必然基于过错。我们不能将主观方面的过错与客观上的行为违法性混为一谈，忽视和抹杀其各自的特点和独立价值⁽²⁶⁾。

二、过错的形态

过错包括故意和过失两种形态。区分故意和过失，在混合过错、共同过错、无意思联络的各侵权人过错等情形下确定责任份额，精神损害和社会评价降低等侵权责任范围的认定，《保险法》中财险保险人行使代位求偿权以及《消费者权益保护法》第49条有无适用的余地等方面有重要意义。

(一)故意

故意是一种较为严重且危害性较大的过错。关于故意的含义有两种观点，即意思主义和观念主义。意思主义认为，故意是行为人希望或意欲造成某种损害结果的心理状态。观念主义认为，故意是行为人认识并预见到行为后果的心理状态。意思主义和观念主义分歧的焦点在于，是否将行为人的希望或意欲损害的发生作为故意的内容。意思主义认为，故意除了行为人知其损害的结果外，主观上还希望某种损害的发生；而观念主义认为，行为人只要预见到行为的后果，不管行为人是否希望这种结果发生，都足以构成故意。我国学界折衷了意思主义和观念主义，认为故意是行为人预见到损害结果，并希望或放任这种结果发生的主观心理状态，“希望”的心态是直接故意，“放任”的心态是间接故意，区分直接故意和间接故意在过错相抵、连带责任和按份责任、精神损害赔偿等领域确定责任份额和责任范围时有一定意义。

(二)过失

过失是指行为人对行为所造成的损害后果，应当预见到而没有预见到，或已经预见但轻信可以避免的一种心理状态。前者称为疏忽大意的过失，后者表现为过于自信的过失。过失与故意的区别在于，行为人是否实际预见到其行为的后果和对后果所持的态度。

在侵权责任法中，过失依其程度可以分为重大过失、一般过失和轻微过失。重大过失表现为行为人的极端疏忽或极端轻信的心理状况；疏于特别的注意义务往往属于重大过失；一般过失是指一般人在通常情况下的过失。轻微过失是指较小的过失，如偶然误入他人土地，即可认为是轻微过失。区分不同的过失程度对于实践中确定行为人是否承担侵权责任以及损害后果的承担等具有重要意义。

三、过错的判断标准

对过错的判断是坚持过错原则的前提。如何判断过错，在理论上存在主观标准说和客观标准说两种观点。主观标准说强调通过行为人主观心理状态来确定行为人是否有过错；客观标准说强调以某种客观行为标准来确定行为是否有过错。过错既然是行为人实施侵权行为时的心理状态，在判断时自不能脱离其心理因素，但是完全从主观方面判断又缺乏可操作性和确定的标准，因此，在判断行为人的过错时应坚持主观标准与客观标准的统一。

(一)行为人的预见能力

判断行为人的过错，首先要认真分析行为人主观上的预见能力。过错包括故意和过失两种形态，行为人的故意在实践中不难判断，因此，判断过错的关键在于对过失的判断，在于对行为人预见能力的确定。确定行为人的预见能力应从以下四个方面来考虑：

第一，以有完全民事行为能力人主观上的预见能力为准来确定某行为人的预见能力。无民事行为能力或限制民事行为能力的人，不能正确认识其行为的性质和后果，因此对这类人无过错可言。

第二，涉及某一专业领域的知识，以该专业有中等水平的人的预见能力为准来确定某行为人的预见能力。如一般医生都能预见到的结果，医生某甲也应遇见到；如果某甲未预见到则应认定医生某甲有过失。在涉及专业知识领域时，往往还要区分不同的职务，对不同职务的预见能力要求的标准也不一样，如医生和护士。

第三，确定行为人的预见能力应结合具体环境考虑。对同一行为，在一般情况下，可能以行为人应预见到为由确认其有过失；在特殊情况下，可能以行为人无法预见为由而不认定其有过失。

第四，根据行为人对实施行为时的心理过程的陈述来确定行为人的预见能力和有无过失。在理论和司法实践中，注意将对一般人预见能力的要求与行为人实施行为时的具体心理活动结合起来，以确定行为人主观上是否有过失。

(二)行为人的注意程度

行为人在已经或应该能够预见自己的行为违反法律规定时，应采取合理的作为或不作为，因此，注意程度、谨慎程度就成为衡量和判断行为人有无过错的客观标准。

1.一般注意义务

在多数情况下，人们对于他人的民事权益之保护仅仅负有一般的注意义务。在法学理论和立法中设计了一个“理性人”(reasonable person)的标准。“理性人”，也称为“诚信之人”、“善良家父”、“善良管理人”等。“理性人”代表了其所处的社会的一般道德水平、一般教育程度等一般性特征，其在遇到一定的涉及他人权益的情况时，在主观心理上会达到一定的注意程度，在客观上会按照自己已有的注意程度指导自己的行为。司法中用“理性人”的注意程度作为判断侵权人有无过错的标准，即将一个“理性人”在当时当地及其他同样条件下所达到的注意程度与侵权人的注意程度相比较。“理性人”的注意程度，就是法律对于一般的人所要求的注意程度。如果侵权人的注意程度达到或者超过了“理性人”的注意程度，也就达到或超过了一般的注意程度，在法律上就不认为侵权人存在过错；反之，在法律上就认为侵权人存在过错。

2.特别注意义务

特别注意义务是指特殊主体在从事特殊行为时所应达到的较高注意程度，如医生对于患者健康的注意义务，律师对当事人诉讼权利的注意义务，航运公司对乘客生命健康安全及运输货物财产安全的注意义务等。特别注意义务要求的注意程度比一般注意义务要高得多。在确定行为人是否应承担特别注意义务时，应考虑以下三个因素：(1)应区分行为人所从事的不同职业活动。对于从事较高专业性、技术性活动的职业行为，必须按照专业技术人员通常应有的注意标准；即使同一专业、职业，随着地区和时期的不同，注意和谨慎的程度也可能不同。如果行为人从事的活动属于危险性活动，极易造成危害他人的后果，行为人应保持更高的注意义务。(2)特别注意义务还要根据行为人相对人的情况来确定，如果行为相对人属于缺乏自我保护能力的弱势群体，对行为人的注意义务要求更高。(3)衡量行为人注意和谨慎程度还应结合行为人的具体特点、具体情节进行综合分析，如行为人的年龄、受教育程度、专业知识、工作经验和技术水平等。

四、法人过错的认定

我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”在商事侵权领域，法人是侵权主体的主要形式，其因过错致人损害应承担侵权责任。法人的过错应如何认定？法人不同于自然人，法人的思想、意志只能通过法人组织中的自然人的意志来体现，因此，认定或判断法人的过错必然要与法人中自然人的过错联系起来。

(1)法人权力机关做出的决策、提出的意见所致损害，应认定法人有过错。股东大会、社员大会等法人权力机关是法人的最高决策机关。法人权力机关的决策是集体意志的体现，由于其错误侵害了其他法人或自然人的权益，应认定为是法人的过错。

(2)法人执行机关在执行职务过程中的过错，应认定为法人的过错。法人进行经营活动和其他民事活动，都通过执行机关进行，即通过董事会、董事长、执行董事等执行机关和法人代表进行。其与法人之间不是委托代理关系，法人的执行机关依法人的意图为民事行为，等同于法人本身所为的民事行为，因此，法人执行机关在执行职务时的过错侵害了其他主体的合法权益，一般应认定为是法人的过错，由法人承担侵权责任。(www.xing528.com)

(3)法人工作人员在执行职务中的过错，应认定为是法人的过错。法人的业务活动是通过其工作人员的职务活动来实现的。法人工作人员在执行职务时的过错，应认定为是法人的过错，这也是替代责任(vicarious liability)的具体体现。

(4)法人委托的代理人在授权范围内产生的过错，应认定为是法人的过错。法人的业务活动委托商事代理人进行的，代理人在授权范围内进行的活动直接对法人产生权利和义务关系。因此，法人委托的代理人在授权范围内进行的活动与法人机关的意志有着密切的联系，法人的代理人在授权范围内产生的过错应认定为是法人的过错。

【注释】

(1)杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社，2005年，第150—151页。

(2)胡雪梅《：“过错”的死亡——中英侵权法宏观比较研究及思考》，中国政法大学出版社，2004年，第124—125页。

(3)陈静忠：“侵权责任构成理论之探讨”，《河南财经政法大学学报》，2012年第2期。

(4)王利明：《侵权行为法研究：上卷》，中国人民大学出版社，2004年，第8—9页。

(5)徐银波：“论既有侵权责任构成要件理论的困境及其出路——‘二分法’理论的提出”，《广西政法管理干部学院学报》，2011年第2期。

(6)鲁晓明“：论侵权责任构成要件的相对性——侵权法上‘要件不要’的成因及其对侵权法的影响化”《，甘肃政法学院学报》，2010年第1期。

(7)李开国：“侵权责任构成理论研究——一种新的分析框架和路径的提出”，《中国法学》，2008年第2期。

(8)杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社，2005年，第151—152页。

(9)王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社，2004年，第461页。

(10)王利明：《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社，2004年，第342—345页。

(11)杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社，2005年，第156页。

(12)张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社，2010年，第29页。

(13)郭明瑞，房绍坤、於向平：《民事责任论》，中国社会科学出版社，1991年，第53—91页。

(14)李开国：《中国民法学》，法律出版社，2002年，第687—716页。

(15)马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社，2004年，第1009—1010页。

(16)杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社，2005年，第158—159页。

(17)杨立新：《简明类型侵权法讲座》，高等教育出版社，2003年，第100页。

(18)张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社，2010年，第32页。

(19)2001年最高人民法院《关于精神损害赔偿的司法解释》第4条规定“：具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”

(20)李仁玉：《比较侵权法》，北京大学出版社，1996年，第76—95页。

(21)司玉琢等：”论海上保险的近因原则”《，中国海商法年刊(》1991年卷)，转引自覃有土《：保险法概论》，北京大学出版社，2001年，第258页。

(22)〔英〕约翰·T·斯蒂尔著，孟兴国等译《：保险的原则和实务》，中国金融出版社，1992年，第40页，转引自覃有土《：保险法概论》，北京大学出版社，2001年，第259页。

(23)Edward J.Kionka，Tort(s West NutsheIl Series)，法律出版社，1999年，第77页，转引自张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社，2010年，第34页。

(24)王泽鉴：《侵权行为法·基本理论·一般侵权行为》，三民书局，1998年，第217、231—232页。

(25)柔：《民法原理》，法律出版社，1987年，第243页。

(26)张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社，2010年，第38页。