商事侵权责任法，原则的特殊性

第四节　商事侵权归责原则的特殊性

一、无过错责任是商事侵权归责的一般原则

自《民法通则》第106条奠定了我国侵权责任的归责体系后，到《侵权责任法》2009年正式出台前，我国的归责体系定位在一过错责任为中心，无过错责任为例外的二元归责体系的基本格局。其后，无论理论研究中还是司法实践中，一般都将过错责任称为“一般侵权行为”，而将无过错责任原则称为“特殊侵权行为”。但是，在商事侵权中无过错责任原则却与一般的民事侵权责任原则有着区别，无过错责任原则具有一般地位，之所以这样阐述是基于以下两个方面原因。

第一，《侵权责任法》关于无过错责任的规定比以往有了更大范围。与《民法通则》第106条第3款相比较，《侵权责任法》第7条立法表述其实发生了一个本质性的变化，即“不论行为人有无过错、法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”。从立法表述不再要求没有过错，表述更为科学，使得在现代社会中大量的商事主体和商事领域侵权行为被囊括其中，有利于受损害人的权利的保护。有学者认为无过错责任包括了危险责任、替代责任和公平责任⁽²³⁾。这些内容恰恰是在现代工业社会中侵权责任典型类型或责任承担方式，也是商事侵权的主要内容。

第二，无过错责任在商事侵权责任归责原则中处于一般地位，这与传统民事侵权责任恰好相反。背后深层次的原因是现代工业的种种经营活动，逼迫人们付出财产、健康甚至生命的代价，严重威胁到人类的基本生存。建立在人的理性基础上，以保护人的权利和自由为目的的过错责任原则，已经无法胜任对现代风险社会多发的商事侵权进行调整。从功能上分析，无过错责任在现代风险社会的重要价值决定了它在商事侵权责任法归责体系中的一般地位。首先，在风险预防实现方面，过错责任比过错责任原则更能保障安全价值的实现；其次，从对受害人权益保护角度，严格责任能够保障充分补偿受害人，有效保护其合法利益。⁽²⁴⁾尤其是对于因产品质量而引发的大规模侵权行为，无过错责任更显必要。

二、商事侵权的替代责任

侵权责任法中，任何人仅对自己的不法行为承担责任为基本原则，这体现了民法中的个人自治的基本价值和理念，可是在商事侵权中，往往涉及为他人行为的责任，我国学者称之为替代责任、代位责任、转承责任等，是指加害人与赔偿义务人相分离的侵权责任形态。在此种责任中，赔偿义务人的行为与损害之间没有直接因果关系，赔偿义务人对损害的发生不存在具体的过错，但仍然要依据法律的规定承担侵权责任⁽²⁵⁾。

在现实生活中在无替代责任的情况下，有时可以找到确定的加害人和加害来源，有时在无法查明以企业为代表的各种组织经营活动的具体瑕疵时，能否要求企业承担一种类似于风险责任的组织责任？此类事件多与商事主体的经营活动有着密切的联系，这实际上是商事主体的替代责任的表现。

以在商事活动中的典型商事主体——企业法人为例，法人是社会经济生活的重要主体，法人的行为直接关系到社会经济的秩序稳定和经济发展。因此，法人侵权的民事责任一方面具有侵权民事责任的一般特征，法人的机关及其员工在执行职务过程中对他人合法权益造成损害的，法人应当承担法律后果。现阶段法人的侵权行为主要表现在：因产品缺陷而导致他人损害；因欺诈行为而损害他人的合法权益；从事不正当竞争而侵害他人的合法权利(包括专利、商标、信誉、商号等权利)；因法人工作人员疏忽或懈怠造成的损害事故等。相对自然人而言，法人是基于法律规定具有独立的民事权利和民事义务的组织。显然，法人并不是“现实的、单独的、肉体的人”，不能像自然人那样运用大脑进行思维并产生意思。根据法律规定，法人是能够以自己名义参加各项活动、享有权利和承担义务的独立主体，因此法人必然具有意思能力，只不过法人作为统一的组织体，必须通过自己的内部机构形成并实现自己的意思。因此，法人的侵权行为表现为两种：法人对其机关成员行为的责任与法人对其一般工作人员的责任。无论是哪一种，法人所承担的责任都应是替代责任。

【注释】

(1)王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社，2001年，第11—12页。

(2)张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社，2010年，第17页。

(3)米健较早提出这一观点，参见“再论现代侵权责任法的归责原则”，《政法论坛》，1991年第2期。

(4)杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社，2005年，第123页。

(5)张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社，2010年，第17页。

(6)杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社，2005年，第126页。

(7)张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社，2010年，第24页。

(8)王成“：侵权法归责原则的理念及配置”《，政治与法律》，2009年第1期。肯定说的观点还可参见徐爱国“：重新解释侵权行为法的公平责任原则”《，政治与法律》，2003年第6期。(www.xing528.com)

(9)还有过失责任原则的观点。“过失原则”与”过错原则”这两个概念尽管在内涵上存在差异，但是在外延上是一致的。过失作为过错的一种，过错除了过失以外还包括故意，既然具有过失的心理状态都应承担侵权责任(结合其他构成要件)，那么具有故意的心理状态，承担相应的侵权责任就更不待言。参见张新宝《：侵权责任法》，中国人民大学出版社，2010年，第18页。本书采用的过错责任的观点原因在此。

(10)王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社，2001年，第13—14页。

(11)吴祖祥：“论侵权责任法中的过错概念”，《前沿》，2010年第21期。

(12)朱岩：《侵权责任法通论》(总论)，法律出版社，2011年，第326—327页。

(13)魏振瀛：“侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系”，《中国法学》，2011年第2期。

(14)①柔：《中国民法》，法律出版社，1990年，第570页。

(15)转引自张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国社会科学院博士论文，2002年，第208页。

(16)王利明、杨立新《：侵权行为法》，法律出版社，1996年，第37页。

(17)张新宝《：侵权责任法原理》，中国人民大学出版社，2005年，第33页。

(18)王利民、郭明龙：“民事责任归责原则新论——过错推定规则的演进：现代归责原则的发展”，《法学论坛》，2006年第6期。

(19)对此学者也有不同观点，认为严格责任、危险责任，以及风险责任有不同含义与特征，我们认为它们基本属于相同概念范畴，具体可参见杨立新：《侵权法论》(第4版)，人民法院出版社，2011年，第144页。

(20)人大法工委民法室《：中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社，2010年，第29页。

(21)涉及《民法通则》的条文有第121条、122条、123条、124条、125条和126条；涉及《侵权责任法》的条文有第32条、34条、35条、41条、43条、59条、65条、69条、70条、71条、72条、73条、78条、79条、80条、86条、89条和91条的相关规定。

(22)人大法工委民法室：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社，2010年，第27页。

(23)朱岩：《侵权责任法通论》(总论)，法律出版社，2011年，第388页。

(24)王艳萍：“商事侵权责任之内涵论析”，《湘潭大学学报》，2011年第3期。

(25)尹飞：“为他人行为侵权之归责基础”，《法学研究》，200年第5期。